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1、商业地产租赁常见法律问题与风险分析商业地产租赁常见法律问题与风险分析2011 年，房地产行业遇到史无前例的政策调控，限购、限贷等政策陆续出台，开发企业逐渐转向商业地产开发已是很多开发商的选择。对于有实力的开发商尤其是上市公司而言，介入商业地产领域以只租不售的模式进行跨地域大量开发能获得长期稳定的收益，从而规避单一行业风险，提高公司稳定获利能力。笔者作为一名执业律师，根据商业地产的特点，结合笔者在为房地产开发企业提供法律服务的执业经验，将商业地产经营时常遇到的法律问题与风险进行陈述和分析，并提出规避风险的一些作法，供各位房地产行业的朋友参考：1.“1.“售后包租售后包租”合法性及风险分析合法性及
2、风险分析按商品房销售管理办法第七章附则第 45 条表述，“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。 “售后包租”有多种形式，包括“返租回报”、“带租约销售”、“利润共享”、“保底分红”等，但万变不离其宗，总归是以“先销售后承租，同时给予一定比例租金回报”的方式吸引买家入场。同时，因为“售后包租”必须附着于租赁行为，所以一般出现在商铺、写字楼、商用住宅等的销售过程中。由于“售后包租”比较容易吸引买家，已经成为部分商业项目的促销手段之一，并有愈演愈烈的趋势。从法律层面来讲，根据建设部2001 年 6 月 1 日实行的商品房销售管理办
3、法第 11 条之规定，房地产开发企业不得采取返还销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。“售后包租”其实是一个政府管理、部门“限制”的经营手段。虽然如此，但买卖双方依然很踊跃，之所以两厢情愿，是因为售后包租对各方确有好处：对开发商而言，能够很快的以高价售出，让资金快速回笼，获得收益；对银行来说，50的首付相对一般房产项目而言，按揭比例并不高，10 年还清，期限也不长；对于投资者，包租期内能获得稳定的收入，而且包租期越长，风险就越小，因为几乎没有人会在包租期间就还不起按揭。甚至还会出现只要一次首付，按揭都不用自己还同时还有租金回
4、报的现象。这就是售后包租能够“点燃”人们投资热情的根源所在。但如果开发商没有能力“包租”，租金的预期就很难保证，严重些，如果开发商出现资金断链不能如期交房，投资美梦就会成为“资金黑洞”。即便是现房，“售后包租”虽不违规，也并不意味着稳赚。即便开发商承诺物业公司代为出租，租金收不回的话，可以向开发商追究担保责任。 笔者认为，采取“售后包租”的方式涉及两种法律关系：一是购房人与开发商之间的买卖关系；二是购房人与第三方的委托租赁关系。现在，有部分开发商采取委托经营合同方式，保障投资收益。即小业主除了和开发商签订购房合同外，开发商或开发商提供的管理公司一般还要与购房者签订一份委托经营合同。开发商应特别
5、重视委托经营合同，因为这是保障投资收益的法律文书。作为房地产开发企业和委托经营公司，应客观评估项目所有地段的租赁市场情况，确定租金回报，对市场风险进行目前综合判别。由于国家和地方这方面立法还不很完善，对没有法律明文规定的包租事项最好请有关房地产专业律师进行把关，房屋管理部门应及时出台相关规定，对新的销售方式加以规范。2.2.租赁经营住宅底商涉及到的一些法律问题租赁经营住宅底商涉及到的一些法律问题住宅底商，顾名思义，是位于住宅楼底部的商业房产。主要包括以下两种形式，一种是位于住宅楼一层的房产，一层以上全部为住宅；一种是属于住宅建筑物的“裙楼”，即属于住宅建筑物的附属房屋，一般层数较低，大都为一至
6、三层，全部是商业用途。 经营住宅底商时，首先要明确房屋产权证所规定的该房屋用途。笔者曾经处理过这样一个案例，某租户承租了属于建筑物“裙楼”的一个商业铺面，但该“裙楼”并无独立的房屋产权证，即该住宅楼和“裙楼”只有一个共用的房屋产权证，该房屋产权证上对整栋建筑物（包括住宅楼和“裙楼”）的房屋用途笼统的表述为“住宅、商业和配套”。由于该表述未明确“裙楼”的房屋用途为商业，导致工商局以房屋用途不确定为由拒绝办理租户的营业执照，从而租户不能依法开业经营。因此，开发企业在进行住宅底商开发时，应特别注意明确房屋产权证上的房屋用途，最好能独立写明住宅底商楼层的房屋用途，否则在办理营业执照时将可能出现工商局无
7、法办理的情形。经营住宅底商时要注意的另外一个问题是处理好与相邻人（即住宅业主）的关系。由于住宅底商与住宅楼在结构上密不可分，因此在对待住宅底商办理营业执照问题上，各地的工商行政管理部门政策各不相同。物权法第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”物权法的上述规定解决了民宅商用的问题，事实上也为办理住宅底商的营业执照问题指明了方向。以北京市为例，北京市工商局在 2006 年时曾经出台了禁止民宅商用的政策。物权法颁布实施后，北京市工商局依据物权法的规定，将该政策进行了调整
8、，根据北京市工商局的现行规定，目前只要满足以下条件的，即可以办理营业执照：“申请人应提交下列文件、证件：一是，住所使用证明。二是，由申请人签署的将住宅改变为经营性用房而作出承诺的住所登记表。其承诺内容应当是：知悉中华人民共和国物权法的相关规定；遵守法律、法规及管理规约的规定；已经有利害关系的业主同意；遇有拆迁服从配合，不索取拆迁补偿费用。三是，住所所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。”因此，住宅底商在经营时，由于住宅底商与住宅部分的密切联系，应特别注意国家的相关规定，处理好与各方面的关系。3.3.如何确定扣率租金及防止在租金数额上产生法律纠纷
9、如何确定扣率租金及防止在租金数额上产生法律纠纷经营商业地产时，租金是投资回报的主要方式。因此，如何确定租金的数额是关系到开发企业利润的重要因素。目前，租金收入的约定主要有两种方式，第一种是采取纯粹的固定租金的方式，即每个租期商户向开发企业固定的交纳一定数额的租金，无论该商户经营状况如何。这种方式比较简单，开发企业只需收取固定的租金即可。第二种是采取扣率租金和固定租金两者取其高的方式，即确定一个百分比例，按照每个租期商户的营业额乘以百分比所得的金额为扣率租金。如果扣率租金高则当月租金为扣率租金，如扣率租金低于固定租金，则当月租金为固定租金，一般采取的是先预交固定租金，待租期结束后再补足扣率租金与
10、固定租金之间的差额的形式。这种做法，使得开发企业在获得固定收益的同时，也分享了商户的经营成果，保证了开发企业利润的增长。但是，如何确定商户的营业额则是个突出的问题，很多时候开发企业和商户会因为营业额数额上的争执而引发法律纠纷甚至终止双方之间的租赁合同。在实践中，如果是商场统一收银方式的话，则不存在此问题；如果是由商户各自收银，笔者认为采取“日报”和“月报”相结合、商户自报和开发企业定期抽查相结合的形式更为合理。首先，应每日统计商户的日营业额，待到月底时再让商户上报整月的营业额，在此基础上很容易根据商户的日现金流量计算出整月的营业额，不容易存在误差；其次，应不定期的抽查商户的营业情况，根据当日抽
11、查的营业额再与商户自报的营业额进行对比分析。如何确定租金是事关开发企业利润的重要事项，在实践中应采取灵活合理的方式，并在合同中进行明确具体的约定，以避免法律纠纷的出现。4.4.对欠租商户采取对欠租商户采取“停水停电停水停电”措施的法律风险分析措施的法律风险分析在商户欠租的情况下，开发企业是否可以直接采取停水停电的措施呢？笔者认为，应该具体问题具体分析。首先，应在租赁合同中写明在商户欠租的情况下开发企业享有对商户采取停水停电的权利，在满足上述前提下，存在以下两种情况。第一种情况，开发企业作为使用人与自来水公司和电力公司签订了用水协议和购电协议，商户和自来水公司、电力公司并没有直接签约。在这种情况
12、下，对于商户的欠租，开发企业可以采取停水停电措施。因为商户和自来水公司、电力公司并不存在水、电使用合同，开发企业是使用人，对于商户的欠租行为开发企业有权采取停水停电的自助措施。第二种情况，如果商户和自来水公司、电力公司直接签订了水、电使用合同的话，商户作为使用人与自来水公司、电力公司存在用水、用电合同，商户用水、用电的权利受法律保护，此时，如果开发企业擅自停水、停电造成了商户损失，应该承担赔偿责任。另外，还要注意的一点是，在开发企业有权采取停水、停电措施的前提下，开发企业应事先书面通知商户，提前告知将采取的停水、停电措施，这样能避免因贸然停电给商户带来突然损失，以减小风险。5.5.解除租赁合同
13、、强行收回房屋和处理商户遗留物品的法律风险分析解除租赁合同、强行收回房屋和处理商户遗留物品的法律风险分析租赁合同一般都会约定合同解除条件，如商户在欠租达到一定金额和时间时开发企业就享有合同解除权。在满足合同解除条件的情况下，如出现商户拒绝腾退房屋和不偿还欠款的情形，开发企业大都会采取强制收回房屋的措施。强制收回房屋过程中如何有效的防范法律风险，避免欠租商户以丢失珍贵物品为由反咬一口呢？笔者认为应采取如下措施较为稳妥。首先，在满足合同解除的条件下，向商户邮寄解除租赁合同通知书，在解除合同通知书中写明商户自动腾退房屋的期限，如超过期限则开发企业将强行收回房屋。其次，如商户超过该期限仍未搬离，则开发
14、企业应做好如下准备：第一，邀请公证人员至现场，对清理房屋的整个过程进行公证；第二，聘请律师作为见证，并对现场商户的遗留物品进行认真清点造册，全程录像，留作证据；第三，将商户的遗留物品妥善保管，并书面通知商户留存物品的地点和清单。之所以要采取上述措施是因为商户欠租使得开发企业固然享有解除合同和收回房屋的权利，但是商户仍然享有对其物品财产的所有权，开发企业不能以商户欠租为由而随意侵犯商户财产的所有权，以免造成不必要的法律纠纷。6.6. 不诚信租客的不诚信租客的“人去楼空人去楼空”的租金风险的租金风险笔者服务的一房地产开发企业曾经遇到这样一个案例，该企业与一餐饮公司签订租赁合同，履行合同过程中租客拖
15、欠租金两个多月，多次催收又拒不支付，过了一个多月，租客竟然“人去楼空”，租金、物业费、水电费统统未付，公司负责人的电话联系不上。如果进行诉讼的话，由于租户已经是既没有资产，又有没有人员的“空壳”公司，从实际效果上讲没有意义。针对这一情况，本律师建议：一房地产开发企业或产权人出租房屋给规模不大的中小公司，在该企业作为承租人的同时，可以要求作为自然人的法定代表人或股东提供履约担保，如果该租户有负责租金、物业费情况时，由承担连带责任的法定代表人或股东承担；二在合同中约定，如果欠费租金或其它任何由租客支付的各类费用，出租人有权采取停水、停电等措施，维护自己的合法权利。在司法实践中，如果租赁双方的权利和
16、义务是在租赁合同中约定的，是受法律保护的。如果租赁合同中有规定逾期多少天不交房租，出租方可以收回房屋的话，出租方在对原租户的财产采取扣留、处理等措施后，就可以将房屋再租出去。7租赁合同解除后，租户未进行工商经营地变更问题租赁合同解除后，租户未进行工商经营地变更问题我们曾经遇到一案例，一开发商商用房被租房者用来注册公司，因其经营不善原因提前终止了租房合同，开发商要求他们尽快办理注册地址变更，对方同意，但承租人迟迟没有行动，后开发商多次工商查实还是没有变更，导致下家租户无法使用该房屋地址作为经营地，无法办理企业登记手续，像这种对方不积极进行租房合同终止后注册地址变更的情况，对于只租不售商业地产的开发企业是比较容易碰到的。针对上述情况，基本上无法通过诉讼解决：一是有些法院认为要求对方迁出登记地址具有不可诉性，对此存在不受理的情况；二是即使已经受理，如果租户不提供新的可登记地址，法院几乎无法执行，判决执行迁出的判决书可能成为一张空文。对于这种情况出租方可以采取的方式主要有扣除保证金；按照拒不变更工商登记地址的实际天数，计违约金；由自然人提供担
