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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题守成与创新守成与创新( (上上) )对制定我国民法典的几点看法对制定我国民法典的几点看法马俊驹、曹治国马俊驹、曹治国内容提要: 我国编纂民法典时应赋予合伙组织民事主体地位,明确国家特殊的民事主体地位,对法人进行科学的分类;将集体所有权作为一种单独的所有权形式予以规定,允许农村土地使用权流转;不设债法总则、设立财产法总则;人格权、侵权行为法独立成编。自法国 1804 年颁布法国民法典、德国 1900 年实施德国民法典以来,大陆法系国家的民法典均是以法国和
2、德国的民法典为基础构建的,虽说此后各国民法典各有特色,但在民法理论、民法典构建技术和民法典体例等方面都不过是在法国和德国民法典基础上的改进。从我国近代以来的法律传统来看,我国属于大陆法系国家,尤其是以德国模式为主要参照对象,就民法而言,我们所接受的民法思维、民法原则、民法概念、民法具体制度等大部分来自德国或以之为基础,我们在制定民法典的时候应在此基础上进行,这也是本文标题中所谓“守成”的一面;但民法典作为调整现实社会生活的基本法律,文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题又应该随社会的发展而发
3、展,应该与所服务的社会的具体环境相适应,因此,没有哪几个国家的民法典是完全一致的,均是在继承的基础上,又适应本国具体情况的需要,进行了一定程度的变革,这就是本文标题中所谓的“创新”的一面。所以我们制定民法典时,在基本原则、概念、制度等方面,要坚持传统民法的合理成分,如法律行为制度、物权与债权的区分、法典制定中的总则分则的立法技术等,这些在我国民法典的制定中已取得一定的共识。对于民法典的创新而言,由于民法典所涉理念深邃、内容庞杂,人们看问题的视角可能有所不同,因此在具体编纂之中产生不同意见是非常正常的,这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学,法律界的整体素质在提高。这次民法典在编纂和审议过程中确有
4、一些问题存在不同意见和争议。争论最为激烈、分歧最大的主要是在民事主体方面、财产权整体立法方面、集体所有权问题、人格权能否独立成编、是否保留债总、侵权行为法在民法典中如何定位等方面,本文主要想就以上问题谈一下自己的看法。一、民事主体的重构我国现行民事主体制度是以 1986 年通过的民法通则为基础的,是自然人、法人二元立法模式,未把合伙作为独立的主体规定;对于法人的分类,我国民法通则中主要是基于主体的身份不同进行的分类,而这种分类模式在我国发展社会主义市场经济的背景下已经文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解
5、决您的法律问题不适应法人制度的发展;同时明确国家的民事主体地位既有利于实现民事主体的地位平等,也有利于以国家为民事主体的法律关系的顺利展开,在此拟着重对以上三个问题作些探讨。1.应该赋予合伙组织民事主体地位。早在上个世纪 80 年代制定民法通则时,参与制定工作的专家之间曾就合伙的民事主体地位问题展开过激烈地争论,双方各持己见,都没有能够说服对方,结果形成了民法通则的折衷立法模式,即一方面将合伙分别规定在第二章公民(自然人)的第五节“个人合伙”和第三章法人部分的第四节“联营”中;另一方面在“个人合伙”和“联营”的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后,在民商法学界,逐渐有越来越多的学者开始赞成将合
6、伙列入民事主体的范畴。合伙应该成为民事主体是多数学者的共识,主要有以下几点理由:其一,现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性,具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越,使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说,合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂,是构成合伙内部凝聚作用的手段,而真正的目的在于通过内部的凝聚形式,共同对外发生民事法律关系,以聚合后的组织体从事对外活动。合伙的上述属性为它取得民事主体地位提供了法理上的根据。同时,作为合伙成立的必经过程签订合同,它的有关规则可以在合同法中加以文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上
7、网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题规定,这并未与传统民法体系发生冲突。其二,以不能独立承担民事责任为由否认合伙的主体地位欠缺说服力。从本质上讲,某种社会组织是否能够独立承担民事责任,是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方面的利益得失之后,实行特定立法政策的结果。因此,是否能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件,况且合伙对外承担民事责任并非没有相对的独立性。正如有的学者认为:“人被完全抽象化了,个人和组织在交易关系中没有必然界限,只要能成为财产载体,完成交易的使命,就可以是法律确认的主体。”1因此现实中
8、的合伙作为财产的载体当然应该能够成为独立的民事主体。其三,合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生活中的地位和作用。在现代商品社会,商事主体集资和经营的基本形态有三种:独资企业、合伙和公司。大陆法系还有无限公司,无限公司在本质上也是合伙。现在,我国法律已经根据人们从事经济活动的需要赋予独资企业和公司以民事主体地位,唯独否定合伙成为第三民事主体,这种立法模式已不适应社会经济的发展和自然人从事商事活动的需要。(当然,那些临时性的简易合伙,特别是非经营性的合伙也可以用合伙合同规则去调整。)虽然在民法通则中未承认合伙独立的民事主体地位,但我国基于社会经济发展的需要,已制定了合伙企业法,其
9、第 2 条明确规定“本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题限连带责任的营利性组织。”实际上,我国在具体的民商事立法中,也包括在理论上早已把合伙看作是民事主体了。即使在德国,从有关合伙的司法判例和相关立法规定的发展来看,其对于合伙的性质的认识也发生了变化。德国现行司法判例承认从事营利性企业经营、并没有内部机关、对外从事大量交易的合伙企业享有独立的权利与义务能力,并
10、能以合伙财产对外承担责任;1999 年的支付不能程序法也规定民法上的合伙的财产亦可以进行独立的支付不能程序。2由此可见,德国司法实践和立法也是朝着赋予合伙独立民事主体地位的方向发展的。2.关于法人的分类问题。由德国民法典确立的将法人在性质上区分为公法人与私法人,然后将私法人划分为社团与财团,继而又将社团细化为营利法人和公益法人的分类方法,得到了大多数大陆法系国家的认可。即使在未采纳上述法人分类的俄罗斯和英美国家,其立法也均不同程度地吸收了上述划分理念。在我国,理论界缺乏对法人分类问题的深入探讨,而目前民法通则对法人分类的规定则与各国通行的立法模式存在明显的不同。民法通则把法人分为企业法人、国家
11、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。现在看来,这种划分方法有着明显的缺陷。首先,由于缺少公、私法人的严格划分,致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的社会功能。公法人与私法人承担的社会责任是不同的,它文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题们享有权利的类型是不同的,法律给予保护的方式也是不同的。特别应该指出,公法人不能享有和私法人一样的人格权。其次,民法通则未采用财团法人的概念,因而限缩了法人制度的功能,同时又因基金会等财团法人形态被归入社会团体法人或合伙,结果带来了理
12、论上的混乱。按照大陆法系学者的认识,财团法人只是财产的组合,虽然它没有组织成员,但同样可以成为主体,它可以享有权利,可以独立对外承担责任,这是财产性人格的重要体现。可见,一项财产在符合创设人设立目的和经济秩序之下,是可以成为法人的,这是由商品经济的规律和逻辑决定的。财团法人是按照财产捐赠人的意愿设立的,所以财团法人制度附载着个人意志自由的价值取向,是法律尊重个人权利和人本意识的重要体现。如果能将这项制度引入我国民法典,将为解决一些现实的社会问题提供一种新的制度工具。再次,我国现有的法人分类的方法存在逻辑缺陷。这种基于经济功利考虑的分类方式,忽视了法人自身发展规律在法人类型化过程中的意义。由于在
13、每种分类内部的具体类型之间往往不具有共性,致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象,而使分类本身丧失了意义。比如民法通则中的事业单位法人包含的类型就过宽,其中既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公法人,又有依国家行政命令组建的公益法人,还有基于自然人、法人自愿组建并办理登记的法人等等。由于在这些具体的法人类型之间不具有再抽象的基础,所以法律又要分别对其设立、组织机构、责任承担等事项作出规定。这既浪文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题费了有限的立法资源,又造成了体系上的混乱。
14、因此,我们应该考虑采纳大陆法系的通行分类方法,即以公、私法人二元论为基础,以社团、财团两分法为主体,同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。特别应该指出,承认中间法人的存在和合法地位,是国家政治开明和民主的一种体现。另外,对一人公司、合作社等特殊法人形式应作单独规定,这样来全面重构我国的法人分类可能是一种较好的立法选择。3 应该明确国家的特殊民事主体地位。实际上,现代国家享有广泛的民事权利,如国家所有权、知识产权、投资者的权利等,还要独立地参加相关的民事活动。在现代法治国家中,国家只有以民事主体的身份才能享有上述民事权利和进行相关的民事活动。从法律的角度看,国家既是公权力的主体,又
15、是私权利的主体,而我们往往忽视国家作为私权利主体的身份。确立国家的民事主体地位,是改变国家管理模式的重要基础,是保障民事权利实现的基本前提。我们从法律上明确国家的特殊民事主体地位,有利于国家公权力与其私权利的适当分离,实现现代法治国家的行为模式,树立权利是基础,权力是保障,权力为权利服务的观念,使国家的行为受到规范和约束,使自然人、法人和其他民事主体的民事权利得到进一步保障和发展。在一定意义上讲,公有制国家确立国家的特殊民事主体地位显得更为重要,当国家代表全国人民的利益进行民事活动时,它必定是民事权利的享有文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法
16、律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题者和民事义务的承担者。国家以民事主体的资格参加民事活动时,是以国库作为保证的,例如以国家的名义发行公债和国库券,或在国际上进行对外贸易的某些场合,等等。可见,国家有独立的民事权利能力,具有独立承担民事责任的财产基础,它在参加民事活动时,与国有企业法人(私法人)和国家机关法人(公法人),也包括与自然人的法律地位是平等的。当然,国家是一个特殊的法律主体,它除了可以以民事主体的身份与自然人和其他民事主体签订民事合同外,还可能以自己特殊的地位和权力与其他民事主体签订所谓的“行政合同”(公法合同),这种合同表现为其合同的成立、变更和终止,以及合同的履行或执行均具有明显的公法性质。总之,国家立法机关应该重视这个问题,因为它涉及到民法理念的培养和各项民法制度的完善,涉及到民法结构上的逻辑性和实用性。这次,我们制定民法典不应该忽视这个问题,否则它将使我国民事法律关系系统的大厦失去一根有力的支柱。二
