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1、行政与行政诉讼法主讲教师张树义第一章 行政法概述 考试大纲要求在司法考试中，从行政法概述中直接出题的可能性很小，但作为基础 其并非可有可无。因为作为前提，有一些基本问题是必须明确的。如，行政、行政权、行 政法的概念。 第一节 行政法的概念 内容指导学行政法首先应当知道什么是行政法。因为我国现在还没有一部中华人民 共和国行政法典，许多实际问题的分析、解决就需要我们解决这一前提认识。如去年司法 考试中关于行政法的案例分析，县医院要求县邮电局开通 120 急救电话，它涉及到的是邮 电局的公共职责问题，在某种程度上就涉及到行政法的基本概念，它潜在地支配着我们对 许多问题的理解与判断。什么是行政法呢？简
2、单讲，行政法是关于公共行政的法律，所谓 公共行政，是指国家行政机关对公共事务进行组织与管理的活动,不同于平等主体之间的民 事活动，公共行政活动在本质上是行使权力的活动所谓权力就是一种可以强制他人服从的 力量。作为公共秩序的维持者和公共利益的维护者的行政机关应当享有履行职责的必要权 力，但权力的运用也产生了许多法律问题，权力毕竟具有强制性质，可能对公民、法人或 其他社会组织的利益造成一定的损害，引来行政上的纠纷。 在某种意义上，这种纠纷几乎是不可避免的，由此也就引出了对行政活动进行法律规 范约束的必要性。如果行政权力没有控制，不依法行政，就不会形成稳定的社会秩序。正 是行政活动的权力本质使公共行
3、政与行政法联系起来。行政法是关于行政权力的授予、行 使，以及对行力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。行政法的核心是对行政 权力的控制，就控制权力而言，行政法是规范行政权力的组织、行政权力的活动，以及对 权力行使的后果进行补救的法律。行政权力必然有其承担者，当然首先应对作为行政权力 承担者的行政组织加以规范行政权力行使表现为行政行为行政行为可以改变公民、法人的 地位，需要遵循一定的规则和程。诸如行政机关应当享有哪些权力依据，这些权力可以采 取何种行为，采取这些行为方式应当遵循何种程序等，都需要在法律上予以明确。既然行 政权力的运用会影响甚至损害相对人的权益，作为规范行政权力的行政法就必
4、须考虑权力 行使所产生的后果，有权力必有救济，有权力也必有制约。一旦行政活动侵犯或损害相对 人的权益，必须提供救济的途径。通过上述三方面的规范，行政法的目的在于实现依法行 政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序。概括上述内容有以下几个要点、首 先行政法是关于公共行政的法律，公共行政活动不同于平等主体之间的民事活动，因而属 于公法的范畴，其次，行政法的核心是行政权力，是关于公共权力行使的规则，由于行政 权力不同于民事权利，决定其不同于民法规则；最后，行政法的核心是控制行政权力，将 行政权力的行使纳入法律轨道，实现依法行政。 考点提示本节考点是行政行政权、行政法的概念。 第二节 行政法的渊
5、源 考试大纲要求行政法的基本渊源（宪法、法律、行政机关制定的规范性文件，地方 性法规和自治条例、单行条例） ，行政法的其他渊源。内容指导关于行政法的渊源，教材讲得很清楚，这里只想给大家强调这样几点：一 是行政法在表现形式上来源众多，分散在各个单行法律、法规之中；二是公共行政活动的 基本规则是依法行政，如果说民事活动的基本规则是有法依法、没有法律依习惯、没有习惯依法理的话，公共行政活动的规则则是：任何行政活动必须要有法律依据，无法律即无 行政；三是在司法考试中，凡是新的法律、法规尤其应当重视、如关于行政诉讼，有 1989 年的中华人民共和国行政诉讼法 （以下简称行政诉讼法 ，也有 2000 年的
6、最高人民 法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 （以下简称若干问题解释 ） ， 还有新近颁布的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 ，在 2002 年的司法考 试中，新司法解释是重点，因为其新而在今年的司法考试中，新的证据规定恐怕非常重要。 综上所述，行政法与行政诉讼法在社会生活中有着重要的地位，因而在司法考试中，行政 法与行政诉讼法占有重要位置。下面将相比于民法等部门法，行政法可能是比较难理解， 因为我们对于公共行政活动可能相对比较陌生。但就司法考试的特点而言，行政法与行政 诉讼法部分的总体框架，基本可以分为以下几个部分：行政法编（包括行政法概述、行政 主体行政行为） 、
7、行政诉讼法编（包括行政复议、行政诉讼）和国家赔偿法编三个部分。以 下我们就这五个部分中的重点难点疑点给大家作一分析介绍。 考点提示本节考点为本节强调的几点及基本渊源 第二章 行政组织与国家公务员 第一节 行政主体的概念 考试大纲要求本部分考查的知识点有：行政主体的概念、行政主体与相关概念的区 别（行政主体与行政机关、行政主体与国家公务员、行政主体与行政法主体） 。 内容指导司法考试之行政主体，首先需要把握的是行政主体的概念。我们在日常生 活中，经常听说的是行政机关、行政组织，以前行政法学采用的也是行政机关、行政组织 的概念。但近几年，行政法学开始用行政主体概念取代了行政机关、行政组织的提法。为
8、 什么要取代呢？行政主体是抽象的概念，说行政主体，你可能不知道具体所指，说行政机 关、行政组织很具体，大家都知其所指。其实，采用抽象的行政主体概念来取代具体的行 政机关、行政组织的提法，是基于实践的需要。在行政诉讼实践中，曾经发生过这样一个 案例，表明用行政主体取代行政机关、行政组织的必要性。陕西勉县新铺乡工商所接到药 店收购药材的人的举报，有药贩来推销药材红参，收购药材的人怀疑其是假红参，因 用舌尖尝一尝有麻舌的感觉，即向工商所举报。工商所将该药贩找来，将其所贩卖的药材 扣押，要求其回去提供购进药材的合法证明，结果，药贩走后一去不复返。工商所将药材 扣押一段时间后，见药贩不回，便将所扣押药材
9、卖了，所得货款一半入账，一半几个干部 私下就给分了。无巧不成书，恰巧赶上年底陕西勉县人大组织药品管理部门检查药品管理 法的实施情况，发现市场上有假红参出售，寻根溯源，得知该药材为工商所所卖。鉴于工 商所销售假药，违反了药品管理法，药品管理机关对工商所作出处罚：一是罚款，二是没 收违法所得。工商所对处罚不服，以药品管理机关为被告提起行政诉讼。法院收到该案件 后，有两种不同意见：一种意见认为行政处罚属于行政诉讼受案范围，法院应该受理；另 一种意见认为，此案是行政机关告行政机关，而行政诉讼法规定公民、法人、其他组 织作为行政诉讼的原告，行政机关只能作被告，不能作原告，因此，人民法院不应受理此 案。要
10、解释这个案件就必须引进行政主体。从法律上讲，行政机关具有双重身份：民事主 体和行政主体。在大多数场合下，行政机关以行政职权的享有者的行政主体身份出现，实 施行政行为，但也不排除行政机关在某些场合以民事主体的身份出现，如到商店购买办公 用品、租借办公用房等。在本案中，工商所即是以民事主体身份出现的，因为它从事的是 一种民事买卖活动，而药品管理机关是以行政主体的身份出现的，因为它运用的是行政职 权处罚权。作为民事买卖活动，要接受有关行政机关的管理，药品管理机关完全有权 对工商所的民事买卖活动进行处理，而作为民事主体的工商所，也当然有权对处罚不服而 提起行政诉讼。因此，本案如果从主体角度进行分析，勉
11、县法院第二种意见显然是不成立 的。也正是这一个案例，提醒我们在行政法当中对行政机关、行政组织的研究应当从行政主体的角度切入。那么，什么是行政主体呢？行政主体是指享有行政职权，能以自己的名 义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利、义务的行政行为，并能由其本身对外承 担行政法律责任的组织。行政法首要的问题是谁有资格进行管理，即有管理者的主体资格。 对于行政主体的概念没有必要死记硬背，关键是要把握它的几个要素。这些要素是我们判 断一个组织是不是行政主体的几个标准。 第一个要素是作为行政主体必须享有行政职权。一个组织是否行政主体，首先看它是 否享有行政职权。国家立法机关、司法机关不是行政主体，因为
12、它不享有行政职权。行政 机关之所以成为行政主体，主要是因为它享有行政职权。既然能否作为行政主体关键是看 是否有行政职权，行政主体也就不限于行政机关，某些社会组织如果法律、法规授予它行 政职权，它也会因这种授权而取得行政主体地位。 前段时间，在北京掀起了一股告学校热，如北京科技大学学生状告北京科技大学。案 情是这样的，北京科技大学的一名学生在一次期末考试中作弊，被校方发现，因违反学校 考试纪律，校方作出开除该学生的决定。但决定作出后，校方没有进一步采取行动，该学 生仍然在学校念书，考试也参加，成绩也给，每学期还给注册。但到毕业时，学校说，你 已经被开除，所以不给毕业证书，不授予学位。学生不服，向
13、法院提起行政诉讼。随后不 久，又发生北京大学博士生状告北京大学的事情。北京科技大学和北京大学都是作为行政 诉讼的被告，原因就在于它所作出的行为都是行使国家法律、法规授予它的行政职权，因 而，可以成为行政诉讼的被告。所以，我们判断一个组织是不是行政主体，首先看的不是 它是否是行政机关，而是它是否享有行政职权。 第二个要素就是必须要能够以自己的名义实施活动。在实际的行政活动中，由于行政 机关、行政组织是非常庞大复杂的组织系统，到底谁具有主体资格，要看谁能以自己的名 义实施行为。比如说，县公安局是县政府的组成部门，县公安局内部又设有治安科、刑侦 科、法制科，治安管理处罚一般是由治安科作出，但是如果对
14、此处罚不服，应该以县公安 局为被告，因为治安科是县公安局的内部组成机构，处罚是以县公安局的名义作出的。县 公安局虽然是县政府的组成机构，但县公安局在法律上是能够以自己的名义作出治安管理 处罚的，因而，不能以县政府作为被告，而应以县公安局作为被告。因此，面对层级隶属 庞大、复杂的行政组织系统，我们要确定行政主体就必须看谁在法律上能以自己的名义作 出行政行为，谁就具有行政主体资格。所谓以自己的名义，说句通俗话，就是作出一个决 定，签你的名，盖你的章。从法律上讲，就是能够依照自己的意志，独立地作出一个决定。 我不用向别人请示，也不用获得其他机关批准，可以独立作出。当然，这里的能够以自己 的名义作出决
15、定是指法律上具有这种行为能力，而不是事实上以谁的名义。 第三个要素是作为行政主体必须是能够承担实施行政活动所产生的责任的组织。在实 际行政活动中，经常有某些组织虽然在实施行政活动，但是最后责任并不由它承担。比如 说治安联防队，它的职责是维持某一地方的社会治安，在履行这一职责的过程中，它虽然 享有职权，实施活动，但最后不是由它来承担责任，而是由委托它行使职权的公安局，因 为它与公安局之间存在着委托关系。按照委托关系原理，受托者必须要以委托者的名义实 施活动，最后的责任要由委托者承担。治安联防队尽管实施行政活动，但它却不是行政主 体。以上就是我们要把握的 3 个要素，这 3 个要素也是我们判断一个
16、组织是否行政主体的 3 个标准。如果我们作一简单的归纳，就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政 责任的承担者，三者合一，就是行政主体。 在司法考试中，明确行政主体的概念有什么实际意义呢？实际意义有以下 3 个方面： 一是判断谁是行为主体，与民事活动由单个个体所从事不同，行政活动是由一个庞大的组 织在实施，因此经常要分析谁是行政行为的主体；二是判断行政行为的效力，合法有效的 行为必须出自合法的主体；三是出于确定行政诉讼被告的需要。在行政诉讼中，面对庞大复杂的行政组织系统，确定谁是一个被诉具体行政行为的被告，需要分析谁是该行为的主 体，其基本规则应当是：谁主体，谁被告。下面我们可以 用行政主体概念和我们通常所说的行政机关作一些比较。通过对二者的比较，可以更丰富 我们对行政主体概念的理解。 行政机关与行政主体之间至少有以下 3 点区别： 第一，并非所有的行政机关都能成为行政主体。成为行政主体的主要是行政机关，但 并非所有的行政机关都能成为行政主体。比如说，国务院原来有一个行政机关叫电子工业 振兴办，它是行
