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1、12 关于违反安全保障义务侵权行为在我国司法实践中确立违反安全保障义务的侵权责任规则较晚，侵权责任法草案第 35 规定：“旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的，不承担侵权责任；未尽到安全保障义务的，承担相应的侵权责任。”对于这个条文的争论意见是：第一，这个规定的内容是好的，最高人民法院司法解释对此作出规定之后，在司法实践中很容易操作，能够更好地保护受害人，维护社会的安全环境，侵权责任法草案对安全保障义务主体范围适当限缩，将这种侵
2、权责任还是局限在公共场所之中，也比较好掌握，应当坚持这样规定。第二，这个规则中的违反安全保障义务很难把握，不易操作，效果也不一定好，因此建议删除。第三，删除这个规定是没有道理的，但这个条文规定的内容也不够好，主要的问题在于规定的安全保障义务主体范围过窄，仅仅规定旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所是不够的。而司法解释规定经营者以及其他社会活动组织者作为安全保障义务主体，更为宽泛，更有利于保护受害人。评析对于删除这个条文的意见，所有的法律专家都予以反对，这种意见是没有道理的。在法院的司法实践中，这个条文起到了十分重要的作用，是一个很好的侵权责任规则，侵权责任法应当予以肯定。但是，本条规定的
3、适用范围过窄。违反安全保障义务的侵权行为，不仅在公共场所会发生，在私人领域同样会发生。如果在私人领域中，没有善尽安全保障义务，造成他人损害，难道不应当承担侵权责任吗？对此，我还主张可以借鉴美国侵权法土地利益占有人的侵权责任规则，以占有的土地利益范围作为确定安全保障义务人范围的标准，更容易掌握，并且符合实际情况。只要占有土地并且在上面活动，对于进入到该土地利益范围内的人就应当承担安全保护义务。应当补充的是，在违反安全保障义务的人承担了补充责任之后，有权向直接侵权人请求追偿。违反安全保障义务的人承担补充责任，究竟是对直接侵权人不能赔偿的部分全部补充承担责任，还是按照自己的过错承担相应的赔偿责任，有
4、不同意见。我赞成全部补充，即直接加害人不能赔偿的全部，补充责任人都应当承担，这样更有利于保护受害人，同时也符合补充之债的基本原理。第四节 违反安全保障义务的侵权责任 第七十一条 【其他主体违反安全保障义务的责任 】 超出侵权责任法第三十七条第一款规定的公共场所管理人或者群众性活 动组织者范围的其他民事主体，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应 当依照侵权责任法第六条第一款规定确定侵权赔偿责任。 第七十二条 【违反安全保障义务的标准确定 】 判断行为人是否尽到侵权责任法第三十七条规定的 “安全保障义务 ”， 应当依据以下标准综合认定： (一)安全保障义务人是否获益 ; (二)风险或损害行为的来
5、源及强度 ; (三)安全保障义务人控制、防范危险或损害的能力 ; (四)受害人参加经营活动或者社会活动的具体情形。 第七十三条 【违反安全保障义务的人的行为与损害后果之间的因果关 系】 在通常情形下，如果行为人善尽安全保障义务即可避免损害的发生，则 可以认定违反安全保障义务的行为与损害后果之间存在因果关系。 依照侵权责任法第三十七条第二款规定承担相应的补充责任的违反安全 保障义务人，其违反安全保障义务的行为与被侵权人的损害之间具有间接的 因果关系。 第七十四条 【承担相应的补充责任的违反安全保障义务人不享有追偿 权】 依照侵权责任法第三十七条第二款为直接侵权人承担相应的补充责任的 违反安全保障
6、义务人，在直接责任人能够承担侵权责任的时候，自己不承担 侵权责任。在直接责任人不能够承担侵权赔偿责任的时候，违反安全保障义 务的人才承担相应的补充责任。 违反安全保障义务的人承担补充责任的范围，应当以其过错程度和行为 的原因力确定补充赔偿的范围。 违反安全保障义务的人承担了相应的补充责任的，不享有对直接侵权人 的补充责任。超出了自己应当承担的相应的补充责任的部分，对直接侵权人 享有追偿权。 第七十五条 【停车场安全保障义务的确定 】 判断停车场是否承担安全保障义务，应当参照以下情形认定： (一)车辆所有人是否将车辆交付停车场实际控制 ; (二)停车场是否向车辆所有人收取费用 ; (三)停车场和
7、车辆所有人是否有保管车辆的合意。 近年来，随着我国经济和社会发展, 侵权人身损害赔偿案件在类型和数量上均发生了重大变化，新类型的案件层出不穷,其中最受关注的是经营者违反安全保障义务的侵权案件。这是一种最复杂的侵权行为类型，也是目前理论研究较为薄弱、但在实践中又是经常发生的侵权行为。此类案件起诉到法院的逐年增多，且屡屡见诸于报端。由于在过去很长的一段时间里，我国对经营者安全保障义务问题没有制定相关的法律规定来调整，导致审判实务部门的同志没有统一的规范可供遵循，客观上影响了人民法院依法公正和高效率地审理案件，人民法院判决的社会效果和司法的公信力也因此受到影响。2003 年 12 月 26 日,最高
8、人民法院出台的关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释（以下简称解释）首次对经营者安全保障义务问题进行了规定，填补了我国侵权法规则的一个漏洞，统一了法律适用。解释的规定，突出体现了现代司法以人为本的价值理念，也体现了司法为民的要求，不仅有利于促进商品、服务领域在安全保障方面加强管理，以更加人性化的服务体现对人的关照和尊重，而且也有利于合理分配损害，补偿受害人的损失。下面笔者拟就经营者安全保障义务的有关问题发表一孔之见，以求教于同仁方家。一、经营者对服务场所安全保障义务的概念及其法理依据安全保障义务是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后，依据诚信及公
9、平原则确立的法定义务。具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、邮电部门的经营场所、体育馆、动物园、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所，都属于服务场所。对服务场所负有安全保障义务的主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体是：（1）消费者；（2）潜在的消费者；（3）实际进入该服务场所的任何人。该权利义务的主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得
10、到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。安全保障义务的确立有利于维护民众在商业活动及社会生活中的安全性，亦有利于节约社会成本，减少物质浪费。因为，倘若把这种义务赋予接受服务的一方的话，那么许多去银行的存取钱的人都要配备保镖，这较由银行一方设立保安人员来讲在经济学上显然是一种重复和浪费。经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官根据诚实信用原则，从判例中发展起来的社会活动一般安全注意义务的理论。社会活动一般安全注意义务原先指维持交通安全而言，其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续
11、特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。” 为了便于实务中明确其界限，学者通过类型化方法整理出社会活动一般安全注意义务的三种主要类型。先行为肇致危险的防范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采其他必要措施。开启或者维持某种交通或交往的危险防范义务，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明；在自家庭院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如经营旅馆饭店，应注意清除楼梯油渍，维护电梯安全，照明通往停车场的道路，防止发生危险等。经营者的安全保障义务，即系对上述第三种类型的防范。现代民法理论认为经营者承担安全保障义务的
12、法理依据主要为：第一，收益与风险相一致原理的要求。第二，危险控制理论的要求。第三，节省社会总成本的要求。第四，公司社会责任的要求。第五、实质平等理念的要求。第六、国际民商事立法和比较法上的启示。二、经营者安全保障义务的主要内容经营者安全保障义务内容的确定，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行哪些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。民法理论认为，需要尽适当注意义务却没有尽这种义务，就具有民法上的过错，就应当承担过错的民事赔偿责任。经营者安全保障义务具体来说包括硬件和软件两个方面：（一）硬件方面的安全保障义务1、物的方面之安全保障服务场所使用的建筑物、配套服
13、务设施、设备应当安全可靠，有国家强制标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。首先是在建筑物的主体结构方面的安全要求。经营者所使用的建筑应当符合建筑法、建设工程质量管理条例的规定，在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等。其次是符合消防方面的法律法规。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证他们一直处于良好的状态。中华人民共和国消防法第12 条规定“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机构申报，经消防检查合格后，方可使用或开业。”再次，
14、符合经营场所的电梯安全的特别要求。1992 年，劳动部针对全国发生在包括经营场所在内的公共场所的电梯事故达 1000 余起，造成人员伤亡数百人的情形，发布了关于加强电梯安全管理的通知，规定电梯实行安全使用制度：新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；对在用电梯实行安全年检制度，在电梯使用单位日常维修保养的基础上，每年应进行一次安全检验。检验不合格的，不允许运行，经使用单位整改合格后，方可运行，对存在问题较多，一时难以修复的电梯，应吊销其安全使用证。上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查，看是否达到有关安全标准，作为其能否开业的一个重要条件。除
15、了上述要求硬件设备符合安全要求的静态的义务外，建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的、勤勉的维护，使它们一直处于良好的运行状态。这是对经营者的动态的要求，它要求服务场所的建筑物、相关配套设施在整个运营过程中一直符合安全标准。比如电梯要经常性的维护，确保运转正常；灭火器材要及时换药粉；安全出口不能上锁；安全出口不能被占用、堆放物品，影响疏散通道的畅通；消防栓、灭火器材不能被遮挡、压埋。只有这样才能在硬件方面给消费者一个安全的消费环境。 2、人的方面之安全保障经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施，配备数量足够的、合格的安全保障人员。国务院 1999 年 3 月 17 日发布的娱乐场
16、所管理条例第 23 条规定，娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员，而且保安工作人员必须是经过培训合格后持证上岗。同样，银行、证券公司也应当在其交易场所设置保安人员；游泳场馆应当在池边设置救生人员，且配备的救生员经过培训合格后方能上岗；根据劳动部的规定，对电梯操作人员要进行培训、考核，实行持证上岗制度；经营者必须安排消防值班人员、防火巡查员，而且消防值班人员、防火巡查员不得脱岗等等。经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷。（二）软件方面的安全保障义务 1、消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境 经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容及服务过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等没有定期消毒，引起传染病的传播；不合理的惊险而不事先告知等等 。以下就是因为经营场所内部隐存不安全因素，违反安全保障义务而构成侵权的一个案例。某消费者到某游泳池购票游泳，因冠心病发作溺死。经查明该游泳池只配备一名救生人员，该救生员未经有关
