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1、 1 / 31当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范上海建领城达律师事务所上海建领城达律师事务所 周吉高周吉高编者按编者按: :本文是基于周吉高律师在 2011 年 12 月 12 日为上海市建筑施工行业协会会员企业举办专题讲座时的录音整理完成的文稿，周律师结合现实案例阐述了当前形势对建筑施工企业的影响，可能出现的各类法律风险及其应对之道。今天很荣幸与各位管理人员、各位法务人员一起讨论当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范。11 月 2 日，我参加了上海市工商联房地产商会与江苏省工商联房地产商会在江苏常州共同举办的“房地产企业生存与
2、发展”的研讨会。11 月 11 日，上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会和建筑时报社共同举办了“当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解于防范”的研讨会。12 月 2 日，上海市律师协会建设工程业务研究会和上海工商联房地产商会法律分会还共同举办了一次研讨会。在我所出席的这些研讨会上，各位企业代表，包括为企业服务的律师都普遍反映当前的形势很严峻，无论是国有的，还是私有的，无论是大企业还是小企业，在资金问题上都处于全面紧张的状态。可见，建筑房地产行业的冬天已经来临，但这个“冬天”所带来的后果还会在接下来的时间里进一步显现。所以许多企业认为，当前最主要的任务就是生存下来。结合这三次研讨会，以及我本
3、人对市场的了解和在办案件中所总结的一些经验，今天，我就与大家共同探讨一下“当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范”这个话题。一、当前的形势一、当前的形势（一）史上最严的房地产调控政策：限购、限贷杀伤力大（一）史上最严的房地产调控政策：限购、限贷杀伤力大当前，房地产行业正经历着史上最严的宏观调控政策，房地产企业资金链全线紧张，新开工项目减少，部分项目烂尾，有些中小房地产企业以及相关行业的企业面临倒闭。其中，限购限贷政策被认为是迄今为止推出的最为严厉的一种调控手段，对整个行业造成了很大冲击。潘石屹评价说，房地产企业当今的日子是生不如死。这种描述非常形象，基本上反映了当前部分房地产企业的状况
4、。故而在如此环境下，房地产企业应当把生存摆在第一位，该停的项目就2 / 31应该先停下来，靠高利贷等手段去勉强维系无异于饮鸩止渴，在江苏苏北某地，某房产公司就因涉嫌高利贷而破产了，在无锡，我们所服务的一家施工企业也遇到了混凝土公司倒闭的情况。我认为，本轮调控与 08 年金融危机时企业遇到的情况不同，当时国家推出了 4 万亿的救市计划，整个行业得以迅速恢复，并没有造成非常严重的后果。而且，这次的情况与 97、98 年东南亚金融危机也有很大不同，那时房地产项目虽然也出现了大量烂尾，但毕竟房价普遍较低，随着后来房价成倍上涨，烂尾楼几乎全部被收购并获利，房地产开发企业也逐渐恢复了过来，房价涨幅越快的地
5、区恢复得也越快，施工企业被拖欠的工程款也收回来了。然而在本轮宏观调控中，基于当前房价已处于高位，要再像上次那样上涨几乎是不可能的，所以也不大可能再会有人像 97、98 年那样接手烂尾楼盘，所以一旦产生大量烂尾，施工企业的工程款就很有可能无法全部收回，甚至根本收不回。在当前形势下，若房地产开发企业涉嫌高利贷、赌博，则倒闭可能性会急剧增加。有的房地产企业在融资的时候所达到的贷款利率在 40%以上，从行业利润上看，这些利息是根本无力支付的。那么在这样的情况下，资金链一旦断裂，房地产公司就会倒闭，就如我刚才所引用的江苏案例。而在温州地区，房地产公司涉及高利贷的问题更为严重，现在只要是温州的地产老板出去
6、融资，一般都很难借到，当前在温州放高利贷的人也基本上不再做了，银行存款逐步地增加。如果之前是依靠高利贷维持生计的房产公司，一旦高利贷资金链断裂，公司必然倒闭。（二）除房地产企业外的建设单位同样面临资金链紧张的局面（二）除房地产企业外的建设单位同样面临资金链紧张的局面除了房地产企业，其他建设单位同样面临着资金链紧张的局势。比如在 11月 11 日的研讨会中，某家做铁路施工的企业就说，刘部长被抓，加之随后的动车事故，铁道部停拨铁路建设资金，项目公司贷款停滞，铁路建设大面积停工。从而使得跨越式发展的铁路建设一下子进入严冬，除一些节点工程外，大部分的工程基本上都停工了。此外，中央当前还在抓一些地方性的
7、融资问题，于是一些之前非常有资金实力的城投公司也因为不能从银行获得贷款而使其资金链处于非常紧张的态势。某些城投公司在当前形势下也开始借助信托进行融资了，这相比之前从银行获3 / 31得贷款的成本有所增加。可见，除了房地产企业之外，像诸如城投公司这样的建设单位也在资金链上面临着巨大压力。（三）工人短缺、工资大幅度上涨，以及工人恶意敲诈现象严重（三）工人短缺、工资大幅度上涨，以及工人恶意敲诈现象严重当前工人短缺的现象已经普遍出现，60 后和 70 后依旧是干活的主力，而80 后和 90 后的劳动力数量非常少，故而施工力量跟不上。但是不可否认的是，地方经济的发展，也留下了相当数量的一批农民工，使得他
8、们不再外出打工。伴随着紧缺现象出现的，就是工人工资大幅度上涨。有的施工企业介绍，当前的工人工资可以达到一天三、四百元，如果按照平米数进行包干施工的话，夫妻两个人做一天工，也可能拿到一千多元钱，与当前管理人员的工资相比较，工人工资的涨幅是非常大的。而且，工人工资不得拖欠，在座各位可能都有所体会，停材料商的钱、停施工单位的钱都不要紧，但工人工资万万不能欠。一旦拖欠，就会上访、闹事，最终由政府来解决，然后政府要求无论是承包单位还是发包单位，先把钱拿出来支付了农民工工资之后再做其他了结。与拖欠工人工资相对的，是工人的恶意敲诈。有企业反映：劳务分包合同在签约的时候价格合理，但是在做了 10 天工以后，工
9、人就要求提价，否则就不再继续做工，而且干了 3 万的活却要求支付工资 30 万，只好由政府部门来进行协调，最终企业支付了 9 万元来了结此事，这也已经造成了很大的损失了。这里还有一个现实案例，我有个朋友是做消防工程的，他找了一个劳务分包队伍，签了劳务分包合同，约定消防工程的总人工费用为 25 万。结果，做到工程量的75%时，人员跟不上，质量也不能达到要求，于是我朋友就准备把他们清退回去，其中清退的款项核算后为将近 20 万元，而之前我的朋友已经向其支付了 20 万，但这个分包队伍就是不肯离去，要求谈价钱，并提出非常无理的要求，要求再付 20 万。也就是说，做了 3/4 的工程，但是却要远高于原
10、合同约定价款的资金，我朋友当然不同意支付。之后的一天，这支分包队伍带了十几个人来到施工工地，将我们的管理人员围堵在办公室内，要求支付剩余的 20 万。我朋友只能当场凑出 10 万予以支付，还写了一张欠款 10 万元的单据。对于此类事件，我向其给出的后续处理意见是，首先打 110 报警以备案，其次起诉到法院以确定完成工程量的确定值从而确定是否超付了工资。这个案件当前正在审理过程中，且已经开始审价。从以上两个案例可以看出，工人恶意敲诈所造成的影响是非4 / 31常恶劣的。（四）银行存款准备率仍处于高位，货币总量供应还是比较低，导致包括（四）银行存款准备率仍处于高位，货币总量供应还是比较低，导致包括
11、施工企业在内的企业融资困难，融资成本大幅度提高，接近于高利贷水平施工企业在内的企业融资困难，融资成本大幅度提高，接近于高利贷水平由于大的经济环境以及信贷政策，当前各行各业的企业要融资都是比较困难的，而房地产企业又急需大量资金，所以融资成本急剧上升，可能会达到 15%-30%的利率水平。故而，我们施工企业的融资也是非常困难的，我所协助的一些施工企业的融资利率在一年前就达到了 15%，而当今 15%的利率则根本借不到钱。某房地产企业通过施工企业支付保证金并约定 20%利率的方式向施工企业融资，考虑到当前的形势，我告知房地产公司，由于保证金数额巨大，一般施工企业无法筹集巨额保证金，估计融资计划搁浅，
12、两个月过去了，施工企业的保证金至今未付。因此，当前即使是 20%的利率，企业也难以获得资金。二、当前形势下施工企业凸显的主要风险二、当前形势下施工企业凸显的主要风险以上就是当今所面临的四大形势，那么我们施工企业在如此形势之下又会凸显出哪些风险呢？我归纳总结后，共有三大方面：第一，施工人与发包人之间的风险；第二，施工企业与材料商、劳务分包商之间的风险；第三，实际施工人与施工企业之间的风险。其中，最为严重和特殊的，应当是施工人与发包人之间的风险，以及实际施工人和施工企业之间的风险。（一）施工人与发包人之间出现的风险（一）施工人与发包人之间出现的风险1 1、表现形式、表现形式（1）开发商直接告知无力
13、支付，要求签署延期付款协议并愿承担相应损失。这个是开发商主动提出来没有能力支付工程款，而想与施工企业协商如何支付款项，同时表示也愿意承担相应利息的一种做法。遇到持有这种态度的开发商，对施工单位来说，应该是非常好的。（2）开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设置障碍的方式，故意使付款条件不成就。比如说，开发商在竣工验收的时候让施工企业无法通过验收。每一次交付竣工验收申请的时候，都会找出 1-2 个问题让施工企业进行整改和完善，从而让施工企业在一个相当长的时期内不能进行竣工结算。除了在结算款，在进度5 / 31款审核之中也是一样的，比如施工企业上报的进度款是 500 万，正常审核后进
14、度款数额为 450 万元，但是，开发商通过压低进度款到 300 万左右的方式来故意设置障碍。实际上，这样的做法就是开发商恶意地阻止付款条件的成就，故意拖延或压低支付进度款或者结算款。（3）开发商对质量、工期、安全等瑕疵，要求处以高额违约金或者赔偿金。就这一块来讲，有些情况是客观的，比如说工期延期了、质量出现了问题，同时也伴有安全事件的发生。那么开发商追究施工方的责任也实属正常，但也存在故意放大此几类问题的现象，例如在工期这个问题上，既有施工单位的原因，也有建设单位的原因，但建设单位就是认为全系施工单位原因造成，并追究施工单位的违约责任。这样的行为就比较恶意了。2 2、具体风险、具体风险（1）进
15、度款被拖欠的风险。（2）停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延的风险。即出现了误工的状况，同时也产生了误工的损失，但是由于施工单位没有管理好，而导致无法得到最终的赔偿，或者是工期无法得到顺延。我记得在上一轮金融危机的时候，在贵州有个项目，我代表房产公司，要求施工单位暂缓施工。于是施工单位就慢慢地施工，直到最后停工了。在最终结算的时候，施工单位以先前的暂缓施工为条件要求房地产公司赔偿其误工费和窝工期间机械的损失，同时其也可以免除工期违约的责任。但是由于房产公司在先前制定合同的时候设定了对自己非常有利的合同条款，其中有一条规定：如果施工单位要求赔偿误工费和相应的损失，那么先前就要提出一个索赔通知
16、，而且要在索赔通知中标明索赔依据是合同中的哪一条款，否则就视为施工单位放弃索赔的权利。此外，还有一个条款规定：施工单位必须在误工事件出现后28 天发布误工索赔报告，假若没有在规定时间内发布相关报告，也视为施工单位放弃误工索赔权。然而这个施工单位在最终的索赔之前，既没有发出索赔通知，也没有提交索赔报告，所以从合同约定的角度来讲，就丧失了相关的索赔权利，从而相应的风险也就自然而然地产生了。我想在这一轮的危机中，也是一样的，有些施工企业的业主方可能在资金上存在困难，便口头通知施工企业6 / 31暂缓施工或者放缓施工，而随着危机的逐渐消除，上述风险的后果便产生了。（3）无法通过节点验收、竣工验收的风险。（4）结算被拖延、结算款被拖欠的风险。某施工企业承包某大型房地产开发企业某项目的一、二期工程。该施工单位和此大型房地产公司已经合作十几年了，且合作关系一直良好。这家房产公司知名度及实力非常雄厚，一期工程结算长达一年之久，上月结算核对工作基本完成，估计还可以收到 2000 万的结算款。另外，此施工单位目前正在施工二期工程，垫付进度款已达 6000 多万。施工企业与房地产公司沟通，房地产公司承
