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1、商法独立性初探 从票据法与海商法的角度在商法立法史上，法国1807年商法典开创的“民商分立”模式与瑞士1912 年民法典开创的“民商合一”模式都有不少国家在追随。瑞士民法典民商合 一的模式，与法国和德国民法典民商分立的模式，都是历史的产物，并没 有如何深刻的理论存在于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论 上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。“在民商分立的模式中，无需强调商法的独立性，这种模式本身已经证明了 民法与商法的不同。而在民商合一的模式中，尤其是在我国，没有经历过 自由放任的经济发展，“重农轻商”、“重礼治、轻法治”的传统影响深重 ，虽然自1933年起我国已经开始实行社会主义市场
2、经济的经济体制，但 我国不少学者认为“今后我国也不会走民商分立的道路，大致可以肯定。” 在这样的立法思想占主流的情况下，强调商法的独立性就不显得多余。一、现实呼唤商法意识学者主张民商合一并无意于淡化商法的特性，但在司法实践及商务运作中 ，由于民法观念根深蒂固，人们往往忽视商法固有的特点、商人固有的追 求和商行为固有的个性，或者说缺乏商法意识。南方一中级人民法院曾审理过这样一个案件：一孩童的父母到一人寿保险 公司为该孩童投平安险。保险公司提供的格式条款中规定，被保险人身体 体检合格是合同的生效要件之一。 投保人对条款没有异议，自认为孩童身体健康，在没有体检的情况下，在 合同上签了字，并依照合同向
3、保险公司交了保险费。在带孩童去医院体检 的路上发生了交通事故，该孩童被车撞死。投保人向保险公司索赔。法院 在审理该案件时，有观点认为，保险公司应当赔偿。主要理由是投保人已 经在合同上签字并交付了保险费，被保险人的死亡和合同中要求的体检身 体无关，世界上不可能存在身体强壮得都不会被汽车撞死的人。从实质正 义出发，保险公司应赔。另一种意见认为，保险公司不应当赔偿，主要理 由是合同未生效，在本案中应慎用“公平、正义”这种民法中的基本原则。 因为保险公司是商人，追求营利目标，保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检都是在不违反法律规定的情况下，将自己的风险降低到最小的 一种安排。除非法庭认定合同中要求
4、被保险人进行体检的规定属于不公正 条款，否则，该合同尚未生效，保险公司无需赔偿。可以看出，第一种意 见倾向于民法观念，而后一种意见倾向于商法观念。南京市曾发生过这样一个案件：农业银行经人民银行批准向储户发行无记 名但可以转让的定期存单（面值100元），该存单上明确记载“可转让， 不挂失”字样。由于该种存单利息较高，并且还有按照存单号码进行抽奖 的机会（中奖率为50），所以以这种方式存款的人很多。其中有一位残 疾人用他在国营菜市场工作几十年的劳动收入7000元买了70张存单，银 行的存款记录中明确记载了该人的姓名以及他所购存单的号码。不久残疾 人家中失窃，丢失了全部存单。于是他到农业银行办理挂失
5、。银行声称该 种存单不挂失，但出于同情该银行通知各相关银行挂失了这70张存单。有 一天，一人持有挂失存单中的其中10张来银行请求兑付，被银行拒绝。后 经公安机关查实，该人就是窃贼。窃贼对盗窃事实供认不讳但声称另外60 张存单已经不复存在。残疾人遂向农业银行请求兑付另外60张存单，银行 拒绝，理由是没有足够的证据证明这60张存单不复存在，而这种存单又是 可转让的有价证券，银行发出的存单上的权利没有时效限制。一旦将来有 一天善意的存单持有人主张权利，银行势必蒙受损失。该残疾人以及众多 同情者对银行的做法非常不满，认为银行记录中明确记载存款人就是该残 疾人，存单号码也没有问题，而且公安机关已抓获了窃
6、贼，银行还不向残 疾人兑付就属于刁难了。当地报张以“何时还我血汗钱”为标题指摘银行的 冷酷，在当地引起强烈的反响。民众及媒体的态度表示出对弱者足够多的 的同情和关怀，但同时也显现了民众商法意识的薄弱甚至空白。近日听闻一起公司产权界定案：一国有房地产总公司以自己的名义向银行 贷款成立一分公司，总公司将此分公司发包给个人承包，承包经营效益很 好，分公司不仅偿还了银行的全部贷款并且还积累了800多万元固定资产 和400多万元银行存款。正在该分公司轰轰烈烈的经营过程中，突然有一 国营农场来主张界定该分公司的产权属于该农场所有。农场的上级行政部 门和当地的国有资产管理部门在没有进行任何实质调查的情况下，
7、作出裁 定：“该分公司的全部资产属于该国有农场所有，限期应将全部资产转移 给该农场。”这份行政裁定使得该分公司莫名其妙自不待言，更让他们难 以理解的是房地产总公司也书面通知分公司应服从该行政决定。作为以营 利为目的的房地产总公司，对自己分公司的资产，也就是本公司的财产，居然持这种态度，其中原委我们不得而知。不过有一点很清楚，这种态度 显然不是正常的理性商人应该有的。类似的案例还有很多，通过分析这些案例，我们看到：在市场经济的社会 中，尚有不少法官、公众乃至商人本身都十分欠缺商法意识。笔者有一种 感觉：没有商法典不可怕，但是如果没有商法意识就很危险。二、商法独立性的体现要唤醒商法意识，首先应明确
8、商法独立性，亦即商法固有的不同于民法和 其他法律部门的特点。商法学者在商法特性的研究方面已经做了极大的努 力并取得了相当的研究成果。这里需要首先展示前辈、同行及笔者在认识 商法特性方面的基本观点：1.商法属于国内法，但具有较强的国际性所谓国内法：意指一国立法机构基于本国的主权、立足于本国的实际情况 制定的在本国领土内生效的法律。商法典以及各商事单行法在世界范围内 基本上仍属于国内法。但资本流通的广泛性、国际间日益频繁的经济贸易 交往，使得立法者在制定国内商法必须考虑国际通行的做法。不仅如此， 国际经济贸易组织在统一国际间商事规则方面的努力及工作成果已经深入 人心。他们制定的国际商法规则在各国的
9、商事立法中都在不同程度上得到 体现。由此可以说，商法比其他法律部门更具有国际性。与商法相比较， 民法在国际性方面相对要弱一些，这是民法必须体现民族文化、地域风情 、伦理观念等这一特性所决定的。以民商合一立法的典范瑞士民法典 为例，在对待传统民法制度如相邻权制度、监护权制度、继承权制度、土 地抵押权制度等方面非常照顾各州的惯例和特色，而在对待商法制度即原 来的债务法典上则更注重各州的统一。2.商法属于私法，但具有一定的公法色彩在传统的法律分类理论中，商法是私法体系中重要组成部分。私法强调“ 个人本位”、“权利本位”、“私法自治”，商法当然也以“平等、自由、等 价有偿”为主要调整手段规范着平等的商
10、事主体之间因从事商行为而发生 的各类财产关系，通过这种调整，保护商人们的营利目的。但在商品经济 的发展过程中，随着商事关系的复杂化，使得对商事主体的判断越来越困 难，商事关系中隐含的投机性越来越大，利益损害呈现出不特定性和广泛 性。于是，传统的商人自治的私法机制受到了极大的挑战，客观事实要求 商法在调整方法与保护目的上作出调整：应在加强形式主义和严格责任的 基础上，将国家公权引入商事关系之中，通过国家干预来弥补私法自治的 不足。比如公司法中必须加强公司登记制度、发起人及公司上层管理人员 的责任制度；保险法中应当加强对保险业的管理制度和对危及保险市场安 宁行为的处罚制度；票据法中应该强化对利用票
11、据欺诈他人资金以及扰乱 金融市场行为的惩罚制度；等等。这样一来，商法的公法色彩便逐渐增强 。3.商法属于技术性而非伦理性立法商法首先应体现基本的法律伦理，比如要求人们应遵守诚实信用原则。在 公司法中规定公司管理人员的“竞业禁止”义务；保险法规定投保人“如实 告知”的义务等。但由于商法以经济效率为主要追求目标，更由于现代商 事交易中更多地融进了先进的科学技术，所以在具体制度的设计上更注重 交易快捷和安全，这就与一般法律偏重于伦理道德规范（如刑法、民法等 ）有着明显的不同。比如票据法中关于票据行为无因性、独立性、要式性 的制度；保险法中关于损害赔偿的估定制度；公司法中关于董事和监事的 选举制度、公
12、司组织机构的召集程序和议事方法、股票发行和交易制度； 海商法中关于共同海损的认定及理算制度；国际贸易中涉及到的诸多贸易 术语等等，都体现了极强的技术性。也正是由于商法的技术性，商事仲裁 中往往以具有专门知识和技能的人员担任仲裁员。4.商法服务于商人的营利目的商法是以调整商人和商行为为基本内容的法律部门。商人是以营利为目的 的人；商行为是以营利为目的的法律行为。商法调整的社会关系使得商法 从产生之初就深深打上“谋利”、“求赢”、“趋利避害”的烙印，具体反映 了“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”的客观经济现象。商法中 很多制度都在努力实现着商人的营利目标。比如商事合同从签订到履行再 到违约
13、救济制度；公司组织机构的运作制度；保险法中有关保险公司的运 营制度；票据法中重视行为外观；注重票据流通的制度等等。除了对商法特性的基本认识之外，学者们还专门对商法与民法的区别作了 进一步的研究。纵观学者的观点，民法与商法的主要区别如下：（1）调整的社会关系不同。民法调整平等主体之间的财产关系和人身非 财产关系；商法调整商人之间或者商人与非商人之间发生的财产关系。基 于此，不少国家和地区在民法典之外制定商法典。（2）价值取向不同。应该说，从法国民法典开始，民法追求的是“自 由、平等、博爱”；从 （法国商法典或者说更早期的商人习惯法开始，商法追求的是“自由、 平等、营利”。基于此，民法与伦理道德关
14、系密切；而商法更注重高效快 捷。（3）在民商合一的立法模式中法律效力的顺序不同。学者称民商合一中 民商法的关系为普通法和特别法的关系。商法是民法的特别法，商法的适 用优于民法、商法的效力优于民法。比如公司法中关于公司登记许可制度 、公司内部组织机构制度优于民法中关于法人的一般规定；保险法中关于保险合同的订立、履行及违约救济制度应优于民法中关于一般合同的规定 ； 海商法中关于船舶抵押、船舶留置、船舶所有权登记等制度应优于民法中 一般财产的抵押、留置、登记等制度。三、从票据关系考察商法的独立性商法的特性以及与民法的区别点在不同的商事部门法中都能够得到充分体 现，实际上，正是因为具体商事部门法的具体
15、规定，学者们才得出以上的 论断。这里，我们试探性地从票据关系中来进一步考察商法的独立性。（一）票据当事人根据各囱票据法规定的具体制度，票据当事人是指在票据上享有权利或者 在票据上承担义务或者与票据的权利义务有关系的法律主体。传统民法中关于法律主体的概念十分清楚，就是指享有民事权利和承担民 事义务的人。无论是在物权关系中、债权关系中还是人身权关系中，都不 外乎权利主体和义务主体两大类。但在票据关系中，当事人不仅包括权利 主体和义务主体，还包括既不享有票据权利，也不承担票据义务，仅因为 票据上记载有其名称（或姓名）从而与票据的权利义务有关系的当事人。 这类人在汇票中主要是指出票人记载的付款人，该付
16、款人未进行承兑或无 需进行承兑（见票即付的票据无需承兑）；在支票中主要指出票人在支票 上记载的付款银行。汇票和支票中存在关系人，主要是因为这两种票据属于委托证券，而这种 委托需要记载在票据上，只要出票人明确记载了其委托的付款人名称（姓 名），其他要素都合法的话，该票据即为有效，持票人便享有票据权利。至于付款人是否接受委托，不影响票据的效力，以确保票据的无因性。但 票据的有效性不能约束出票人单方面记戴在票面上的付款人成为票据债务 人，因为该付款人也许不接受出票人的委托，也许根本不知道出票人委托 的事实，甚至根本不认识出票人。这时，该付款人的身份就显得很复杂，传统民法中关于法律主体的制度无 法提供解决该复杂问题的方法。于是，票据法设计了这样的制度：（1） 在汇票中，如果持票人所取得的汇票属于远期票据，应当在法律规定的时 间内向该票面上记载的付款人请求承兑（即请求付款人在票据上记载有关 事项并签章，表示待票据到期后愿意无条件付款）。如果付款人承兑了该 汇票，他便成为该汇票的债务人，待票据到期承担无条件支付票据金额的 义务；如果付款人拒绝承兑，无论是因为他不愿意接受出票人
