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1、海商法自 1993 年 7 月 1 日实施至今，除近三年最高人民法院就个别问题作出司法解释外，1立法未作任何修改，也未另行制定过系统性适用意见，在我国改革开放后立法史上，几乎空前绝后。 海商法之成功，可见一斑，其中对国际立法移植功不可没。2我国立法经过几十年的努力，除民法典尚需待以时日外，民商法体系日臻完备，与海商法交叉的法律法规，层出不穷，已非海商法施行当时可同日而语。与其他商法相比，海商法无疑更具技术性、特殊性和国际性，有些法律制度，已越几千年，不会因为其他交叉法律法规的出台而有任何撼动。但我国海商法自 50 年代初立法伊始，就有自成体系的倾向。 海商法与此后生效的法律法规之间，不可避免地
2、出现冲突。表面上看，立法冲突可根据立法法 ，或者法律适用通常规则处理，但问题显然不这么简单。本文以法律规范分析为手段，剖析海商法的“自闭症”现象，并就海商法的解释和适用、立法修改和学理研究谈点个人的看法。一、海商法的一、海商法的“自闭症自闭症”现象现象（一）海商法性质辨（一）海商法性质辨海商法在两种意义上被使用，即广义海商法和狭义海商法。广义海商法，泛指一切调整海上运输关系和船舶关系的法律规范，3包括国内立法、国际公约和惯例，也包括民商事规范、行政法规范、刑事规范以及国际公法和私法规范、程序性规范，已远非“海商”一词可以涵盖。一般认为，狭义海商法就是指海商法 。但这样划分，于实践并无太大的指导
3、意义。除海商法外，还可以将具有相同调整对象的其他法律、法规、司法解释、已加入的双边或多边国际条约、公约包括进去，有利于法律适用、解释，和立法修改的统筹兼顾。关于狭义海商法的性质，众口一词，海商法是民法或者民商法的特别法。4但不可否认， 海商法施行当时，正值我国经济领域立法最迅猛时期，沿用“经济法”的概念，未将严格意义上的商法从兼有调整纵向经济管理关系的“经济法”中区别开来，票据、保险、公司、证券等立法无不兼有民商事规范、行政法规范、甚至刑事规范和程序性规范，海商法也不例外，此为其一。其二，鉴于当时配套法律的缺位， 海商法不得不考虑适用问题，规定了部分非民商事规范内容，是一种权宜作法。其三，海商
4、法立法始于上世纪五十年代初，前后历经四十余年，不可避免地带有各时期社会和经济发展烙印，如对货运合同和船舶适用范围的限制，对国有船舶的专门规定，对责任限额的区别对待，对合同书面形式的强制性要求，对船员私权利和海洋环境保护未予足够关注，等等。其四，海商法自始就有自我体系化和自给自足的倾向，虽然最后忍痛割爱，删除了草案中的刑事规范1 指最高人民法院对海上保险、无单放货、船舶碰撞所作的司法解释。2 郭瑜著海商法的精神-中国的实践和理论 ，北京大学出版社 2005 年出版，第二章。3 司玉琢等编著海商法详论 ，大连海事大学出版社 1995 年版，第 3 页。4 张既义等编著海商法概论 ，人民交通出版社
5、1983 年出版，1984 年第 2 次印刷，第 4 页；司玉琢等编著海商法详论 ，前引书，第 7 页；郁志轰、沈秋明编著海商法学 ，杭州大学出版社 1996 年出版，第 2 页，该书系浙江省法律自学考指定教材。和绝大部分程序性规范，但这种自给化倾向依然可从其体例和部分章节中看出，对同一事项，海商法作了规定，普通法（且不限于普通民商法）也作了规定，甚至在不同章节中对同一问题都设置条文予以规范。可见，所谓海商法是民法的特别法，其正确性限于在法律体系架构下的宏观分析，但说海商法规范是民法的特别规范，恐怕就很难下定论。尽管这部分规范不是海商法主要内容，但恰恰在司法中带来了莫大的困扰。比如：合同法第
6、17 章是否适用于海上货物运输？5海商法第 9 条和物权法第 24 条对船舶所有权变动都有规定，且不完全一致，如何适用与解释？6海商法第 267 条时效中断的规定与民法通则第 140 条明显不同，应在多大范围内以及在哪些场合分别适用？（二）海商法调整对象辨（二）海商法调整对象辨海商法开篇第 1 条就规定， “为了调整海上运输关系、船舶关系，”即海商法调整对象有二项：海上运输关系和船舶关系。 “海上运输关系”容易理解，而“船舶关系” ，则无的放矢。通常认为， “船舶关系”应理解为“其他与船舶有关的各种关系” ，7与以往的海商法教科书看法一脉相承。张既义等人编著的海商法概论认为，海商法的调整对象是
7、“海上运输中发生的以及与船舶有关的各种关系” 。8但该书同时指出，二项调整对象中，前者属民法范畴；后者属于行政法规，具有公法性质。因此，将“船舶关系”理解为“与船舶有关的各种关系” ，并作为狭义海商法的调整对象，未免过泛，这也是实践中海商法适用范围模糊化的原因之一。比如，船舶修理显然与船舶有关，相应请求权的诉讼时效中断适用海商法第 267 条，还是适用民法通则第 140 条？海商法的调整对象，从规范的客体分析，或许更为清楚。 海商法共 15 章，除第 1 和第 13 至第 15 章外，第 4 至第 12 章，所规范的客体均系当事人在海上运输中产生的权利义务关系，是海商法的主要调整对象。第 2
8、章标题为船舶，但名不符实，客体是船舶物权关系；第 3 章，基本上为行政管理关系，部分条文还兼有程序性质。可见，如果以民商事关系作为法律规范的客体来讨论， 海商法第 1 条所指的“船舶关系” ，主要指船舶物权关系。（三）海商法的自我体系化和自给自足化（三）海商法的自我体系化和自给自足化海商法自我体系化和自给自足化倾向，从立法、司法到学理研究，都表现得淋漓尽致。1 1、立法、立法海商法（草案） 内容曾经包罗万象，涉及民事、行政，甚至刑事以及程序性规范。尽管最后删去了刑事性质规范和绝大部分程序性规范，但现行海商法依然相当丰富和庞杂。法律制度上，船舶优先权、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限
9、制，5 郭瑜著海商法的精神-中国的实践和理论 ，前引书，第 90-92 页。6 吴胜顺为船舶所有权变动制度正本清源-物权法第 24 条与海商法第 9 条之比较与适用 ，载宁波海事法院海事司法论坛2008 年第 2 期。7 赵德铭主编国际海事法学 ，北京大学出版社 1999 年出版，第 2 页。8 张既义等编著海商法概论 ，前引书，第 5 页。属于海事特别法律制度；船舶所有权、抵押权和留置权、海上客货运输、船舶租用、海上拖航、海上保险，既属于普通民商法范畴，也有其特殊性；此外， 海商法还有部分条文，本就已经民法通则规定，或者由后来实施的其他法律作了规定，同属普通民商法规范，如船舶所有权和抵押权的
10、概念、诉讼时效的中止，国际条约和国际惯例的适用等等。调整对象上，有行政关系，物权关系，合同关系，海上特殊风险引起的责任分摊和责任限制，请求权诉讼时效，冲突规范，以及部分程序性规范。体例安排上，海商法不仅自我体系化和自给自足化，且海商法部分章节本身就是一部单行法，极具独立性，甚至无须借助其他法律，就可以自行完成法律适用的功能，如海上货物运输、海上保险。 海商法关于时效和冲突规范的规定，详尽程度更是至今没有任何其他一部法律可相提并论。立法衔接上，此后生效的多部法律均为海商法作了让路。9海商法之所以如此体系化，原因是多方面的，但正如前文所述，法律移植、方便适用的权宜考虑以及保持相应法律制度的完整性，
11、无疑起着关键性的作用。 海商法许多条文甚至整个章节，照搬或综合了相应的国际公约、国外立法或者标准合同条款。 海商法实施时，除非常原则性的民法通则以及计划经济下制定的经济合同法和涉外经济合同法外，民商法律制度尚未健全，无法为海商法的适用适时提供支持，更谈不上法律规范的合理分配和相互衔接。2 2、司法、司法海事法院专门化和海事诉讼程序特别化，更加促成了海商法的自我体系化和自给自足化。我国自上世纪八十年代设置海事法院，行政上隶属港务管理机关，专门受理海事海商案件。而海商法的起草和通过，与交通部的努力是分不开的。海事法院是专门的法院，海商法是专门的法律，海事法院审理案件主要适用海商法，几乎顺理成章。尽
12、管后来至少在名义上已经理顺了海事法院的体制问题，但海事法院并未彻底摆脱游离状态。地方法院审理案件不适用海商法，海商法成了海事法院的独门武器。海事法院审理案件，优先适用海商法、用尽海商法，也成为了倡导性原则。10与海商法实体规范相对应，2000 年7 月 1 日起实施的海事诉讼特别程序法 ，为海商法一些特殊法律制度提供了程序上的保障， “标志着我国初步形成了比较完整的、具有中国特色的海事司法制度。 ” “在中国海事审判发展史上具有划时代的意义。 ”1111此外，最高人民法院还分别就海事法院受理案件范围、海事法院审理船舶碰撞、无单放货、海上保险等类型案件的法律适用，制定相关司法解释，形成了从法院设
13、置、立案到诉讼文书，以及实体规范和程序性规范，一应俱全又相对独立、相对封闭的海事司法体系。3 3、理论和教学、理论和教学海商法自成体系，成为独立的法律部门，海商法学成为独立的法学学科，更有众望所归的意味，也是海商法学者们努力的目标。1212所有的海商法学教科书，在内容上，也都9 担保法第 95 条、 保险法第 184 条。 合同法第 123 条、 物权法第 8 条也可以作同样理解。10 郭瑜著海商法的精神-中国的实践和理论 ，前引书，第 79 页。1111 邢海宝著海事诉讼特别程序研究 ，法律出版社 2002 年出版，第 9 页。表现出极强的体系化和自给性，海事行政、海商、海事诉讼，一应俱全。
14、曾几何时，海商法还如同海上避碰一样，作为海运院校船舶驾驶专业的一门专业课；1313海事法律工作者，以来自海运院校、航运业为主力军，从中可见一斑。无论于地方法院法官、非海事律师，或者普通民商法学者而言，海商法以及海事诉讼都有如禁地。海事、海商法律制度的特殊性和技术性，自当是一方面原因，但海商法自我体系化和自给自足化，恐怕作用更甚。从立法、司法直至理论研究，在人才与知识两方面，逐渐形成了一个相对封闭的圈子，既难为外人所了解，也缺少与圈子外的交流。我国海商法作为民法或者民商法的特别法，与民法之间，缺乏一种和谐，至今仍显得孤独和神秘，1414谓之为“自闭症” ，似不过分。二、二、 海商法海商法规范二分
15、法规范二分法如前述，我国海商法从立法、司法乃至学理和教学研究，都显现出“自闭”的倾向，但这种现象并非海商法与生俱来，而是在移植和培育过程中，被逐渐强化和放大形成的。海商法涉及的问题，特别是法律解释和适用，已在实践中带来许多困惑；海事司法在海商法“自闭症”的困扰下，始终有被边缘化的危机。试图用民商法理论解决海商法问题，注定会处处碰壁。但反过来，给海商法下一个已经可以自给的定论，1515又未免一厢情愿。（一）二分法的可能性和可行性（一）二分法的可能性和可行性考察海商法全部规范，可以发现，有相当数量属于普通民商法甚至行政法、程序法规范，或者深受普通民商法律制度的影响。原因可能有以下几方面：第一，我国海商法以移植为主， “1993 年实施的海商法就有 90以上的规定来自于各国法律或国际公约” 。1616如果上述统计数据无误的话，毕竟还有不到 10的规定，与移植无关，或根本就不适宜于移植，如部分行政性规范。第二，至海商法颁布时，我国民商立法有一定基础，特别是民法通则 、 经济合同法和涉外经济合同法已施行多年。 海商法不少条文，既有移植的痕迹，同时也是一种继承，能够在当时的民商立法中找到相对应的规范。如第 43 条、第 44 条关于海上货物运输合同形式和效力的规定，与其说移植自国际公约，还不如说是对民
