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1、试析法定保证期间制度与市场经济的不相适应性试析法定保证期间制度与市场经济的不相适应性法定保证期间正式出现于 1995 年 10 月 1 日起施行的中华人民共和国担保法 ，在正式确定“保证期间”法律规定的同时 担保法颁布以后，在此后的其他法律文件中都一直使用“保证期间”这一概念。，还明确规定了除约定保证期间外还存在法定保证期间，担保法有六个条款对“保证期间”作了规定 担保法第15、22、23、25、26、27 条。，其中第 25 条第 1 款、第 26 条第1 款专门针对法定保证期间而设，2000 年 12 月 13 日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释则强化了法定保
2、证期间的规定， 担保法司法解释有九个条款对“保证期间”作了规定 担保法司法解释28、29、30 条第二款、31、32、33、34、37、44 条。，其中第 32 条则专门针对法定保证期间设立，至此我国的立法和司法实践中均出现了法定保证期间。保证债务作为合同之债，现行法认为除了适用诉讼时效制度对保证人的利益加以保护外，还应进行额外的保护，这就是法定保证期间制度，这种对保证之债额外保护的做法在我国具体的立法和司法实践中十分明显。在担保法之前，最高人民法院 1994 年发布的关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第 11 条规定：“保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，保证人应当在被保
3、证人承担责任期限内承担保证责任。保证人如果在合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面通知后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。 ” ，且不说此催告期间是否是保证期间，但很显然通过催告已经解决了没有约定保证期间或约定不明的情况，且充分尊重了合同当事人的自由意志。但 1995年担保法的 15 条、25 条、26 条则明确规定保证合同必须有保证期间，且没有约定的适用法定的 6 个月的保证期间，这显然较 1994 年最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第 11 条的规定强制性增强了。在此后 2000 年担保法司法解释
4、的第 31 条、32 条、33 条、37 条则把保证期间的起点、终点以及保证期间约定不明的情况进一步法定化。法律通过法定保证期间强行介入加强对保证人利益的保护，其理由从表面上看是因为保证债务的单务无偿性，但实质上是国家从市场经济的角度用法定保证期间制度干预经济关系的结果。因为在上个世纪九十年代，由于缺乏诚信及国资作为保证担保方等原因，造成两个妨碍市场正常运转的后果，一是无人愿意作保证担保方；二是国资作为保证担保方又往往会造成国有资产流失。但市场经济的发展又不允许保证担保缺失，所以在上个世纪九十年代中期，法定保证期间才应运而生。但本人认为，担保法本是一部以个人为本位的法，保证之债在法律性质和一般
5、的约定之债没有区别，法律强行介入当事人的利益平衡，似有欠妥之处。理由如下：1、有违背私法自治之嫌疑德国法学家梅迪库斯（Medicus）认为，与私法自治相对的是完全的行政国家概念，每个人的一切生活悉由国家安排，个人不能自为行为，悉由国家计划支配。但国家的规律手段，常会造成缓慢、昂贵、冗杂及低效率的资源分配及利用。法律必须赋予每个人行为自由。私法自治是自由竞争、发挥个人创造性和经济运作的最有效的手段 民法总论 ，龙卫球著，中国法制出版社，2002 年 12 月第1 版，第 427-428 页。由此可见作为调整私人关系私法，自治是其根本特征，担保法无疑属于私法领域，私法自治在合同领域应该确立合同自由
6、原则，即是否订立合同的自由、选择合同相对人的自由、合同内容的自由、合同形式的自由、变更和解除合同的自由。在现代合同法中，为实现合同的正义，合同自由虽然受到限制，但这种限制主要是针对格式条款和实力不相当的合同当事人双方之间的合同，是为了避免合同自由演变为一方当事人滥用优势地位的自由 合同法总论 ，韩世远著，法律出版社，2004 年 4 月第 1 版，第 31 页。在保证合同中，根本不存在格式条款的问题，保证人和债权人之间也很难说谁更有优势地位。而且当事人双方约定的保证期间应属合同的内容，即使关于保证期间的内容约定上存在合同漏洞，也应该先由当事人协议补充，只有在不能达成补充协议时才适用法律的补充规
7、定，而不是直接就适用法定保证期间。且约定的保证期间长短很难说就会损害社会利益，在实践当中当保证人基于某种原因自愿为债务提供无限期的担保时（如母公司为子公司提供担保） ，这时法律若强制介入适用法定保证期间，就很难说具有合理性了。可见，建立在私法自治理念基础上的法律行为制度，是要伸张人格平等，尊重个人自由，推崇意思自治。反映到保证期间上，就是保证期间只能意定而不可法定。2、保证合同并非真正的单务合同如前所述，法律设置法定保证期间的目的是进一步保护保证人的利益，因为保证合同为单务、无偿合同。此理由若仅从保证合同的角度看是有道理的，民法中的其他单务、无偿合同也有类似的倾向于保护承担义务一方利益的规定
8、（如赠与合同）。在保证所涉及的法律关系中，若单从保证合同的角度看，保证人确实是只承担义务而不享有权利，所以法律设定法定保证期间来保护保证人的利益是正确的。不能为了实现保证目的而过分牺牲保证人的利益，以免保证合同有失合同正义的嫌疑。不过在评估保证人的利益时，我们切不可仅仅执着于保证合同本身，尚需深入到主债务人和债权人和债权人的关系中，深入到保证人与主债务人的关系中，才能明了保证人提供担保的原因和债权人获得保证担保的原因，才能发现保证人真实利益之所在。在保证合同中被保证人是保证关系的关系人，而不是保证关系的主体。但保证的设立一般都要有被保证人的委托 合同法学 ，陈小君著，高等教育出版社，2003
9、年 10 月第 1 版。保证人和债务人之间的这种委托关系的成立是否有偿不得而知，这种委托关系的建立是基于经济或其他关系也不得而知，但正是这种关系的存在才决定了保证合同本身能否成立，若简单地说保证人仅仅在保证合同中是无偿的，单务的，而不会从债务人处获得其他利益的补偿，恐怕是没有根据的。所以立法或司法若要介入保证人和债权人之间利益的平衡如果仅仅考虑保证合同的当事人双方，是不妥的。3、法定保证期间的存在使保证期间问题在我国成了一个倍受争议的问题，给人们适用法律带来了困难。由于法定保证期间的存在，所以在担保法的理解和适用中关于保证期间的性质、长度，起算点及约定保证期间和法定保证期间的关系等方面就不可避
10、免地引起了一系列令人困惑的问题：（1）是否应该对法定保证期间和约定保证期间的性质同样对待法定保证期间在担保法及担保法司法解释中仅仅规定了当事人约定不明或没有约定的四种情况，其起点、终点、期间长度均有法律的明确规定，但相对而言约定保证期间在起点、终点、期间长度上均是不确定的，其形成也是根据当事人的协议形成，若法律设定法定保证期间的目的是为了催促债权人及时行使权利，保护保证人，但法律在此介入当事人之间利益的平衡仅仅解决了四种特殊情况下的利益平衡问题，若当事人约定保证期间为 30 年、40 年或50 年，那么我们这时如何判断当事人之间的利益是否平衡呢？此外若约定长度确定的 40 年或更长的保证期间，
11、它事实上和约定保证责任直到主债务还清为止又有什么区别呢？所以如果把基于当事人意思自治形成的约定保证期间和基于法律规定形成的法定保证期间完全在性质上等同起来，必然会遇到它们自身不同形成特点的障碍，使我们不论如何解释都无法给出一个保证期间性质的准确答案。（2）法定保证期间的规定是约定保证期间设定时当事人要回避的对象，由于担保法关于法定保证期间的规定，使我国的保证合同必然会有“保证期间” 。当事人在约定保证期间的时候除了要考虑保证给自己带来的风险大小外，还必须考虑法定保证期间的规定，否则约定和法定冲突时，当事人的约定就不起作用了。换句话说就是法定的保证期间是对约定保证期间的强制性补正，在法定保证期间
12、的规定中对约定保证期间过长，或过短均作了限制，法定的最长保证期限为 2 年，最短为 6 个月，不允许出现约定时间不恒定的保证期间，当约定的保证期间在实践当中超出法定保证期间的范围时，就难免引起各方当事人以至法院的质疑，而质疑的根据无不来自担保法关于法定保证期间的规定。（3）未约定保证期间的，可否适用合同法 61 条、62 条的规定合同法 61 条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 ”？关于此问题的争议，有两种观点，同意的认为，保证合同也是合同，理应适用合同法 61 条、62
13、条的规定，没有约定保证期间当事人可以通过补充协议确定，达不成补充协议再适用法定保证期间的规定。不同意的认为保证合同虽然也是有名合同，按说应该适用合同法61 条、62 条的规定，在适用合同法 61 条、62 条的规定无法解决保证期间问题时，再适用担保法的法定保证期间的规定。但是，担保法 25 条第 1 款和 26 条第 1 款是对此类情况的统一解释，已经具有强行法的性质，债权人完全不需引用合同法 61 条、62 条的规定与保证人协商，直接适用担保法关于法定保证期间的规定即可。此外，担保法相对合同法而言，是特别法，保证合同是有名合同，应属合同分则内容，而合同法 61 条、62 条的规定属于合同法总
14、则的内容，从合同法的角度讲当分则与总则规定不一致时，理应适用分则的规定。（4）约定的保证期间可否长于 2 年？对于此问题也有两种意见，一种认为基于我国对诉讼时效期间只规定了两年， （明显低于其他很多国家）诉讼时效和保证期间都具有督促当事人尽快地行使权利和履行义务的功能，所以在当事人约定最长保证期间时（至主债务及利息还清时为止） ，担保法才会强制性地补充规定此时视为保证期间约定不明，适用2 年的法定保证期间。这也就说明担保法对使保证人长期处于承担保证责任的状态是不允许的。另一种意见认为像我国这样规定法定保证期间的国家很少，在其他国家约定保证期间的长短，可否约定保证人长期甚至永远处于承担保证责任的
15、状态，完全由当事人约定，保证人处于不定期保证的状态是一种常态，法律没有必要加以干涉。因为虽然我国担保法中针对约定最长保证期间规定了适用法定两年的保证期间的限制，但在这种情况下若保证人和债权人约定的保证期间为 20 年、30 年、甚至更长的一个确定期限，此时恐怕就很难在不引起争议的前提下对当事人的这种约定加以限制，事实上依然可以使保证人长期处于承担保证责任的状态下。此时法定保证期间作用除了引起人们的争议和困惑外，不会有任何作用，除非司法解释敢于把超过 2 年的约定保证期间也解释为保证期间约定不明。（5）约定的保证期间可否短于 6 个月？我国担保法在确定法定保证期间时，认为最短的保证期间至少不应该
16、短于 6 个月，否则会妨碍债权人行使权利，使保证人免于承担保证责任，但此种情况在出现当事人预期违约时及接力担保的情况下恐怕不能说没有任何意义。若不论何种情况都以 6 个月限制约定保证期间的长度，当事人意思自治的空间就很少了。以上问题的存在，若仅仅存在于理论探讨之中，其或许对法学理论的发展是有意义的，但若存在于法律实践中，则难免会影响担保法的贯彻和实施，所以从促进市场交易的角度来讲，法定保证期间事实上已经影响了担保法保障债权实现的初衷。4、法定期间仅存在于保证之中，在类似的抵押、质押合同中并不存在。类似于保证合同这样的单务、无偿合同在抵押和质押合同中也存在，当债务人以外的第三人出质或提供抵押的时候，抵押人和质押人并没有得到与保证人同样的保护，担保法中没有规定 “法定质押期间”和“法定抵押期间” 。而且担保法司法解释第 12 条第 2 款还规定在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院仍应当支持。也就是说担保法不仅没有给予物上保证
