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1、1农村集体土地流转的障碍及对策王 娜 包拥琴（重庆西南政法大学 研究生院，400031）内容摘要：目前我国农村土地流转虽然有较好的发展势头，但仍存在法律上，行政管理上和社会保障上的诸多障碍。随着工业化和城市化的不断推进，加快农村土地流转，促进农村土地的市场化运作成为当务之急，笔者从立法，政府管理和社会保障体制三个方面的完善探讨了如何促进农村集体土地的流转。关键字：土地流转，立法，政府，社会保障一：农村集体土地流转的概况土地乃人类生活之本,是“一切生产和一切存在的源泉”对于农民而言土地是其利益最重要的载体。农村土地流转是伴随着我国农地制度的改革而出现并不断发展的。20 世纪 50 年代末期的人民
2、公社化运动，把农民个人所有的土地改变为集体所有，实行了集体劳动和统一经营，建立了高度集中的土地集体所有制；70 年代末期确立的家庭联产承包责任制，实现了土地所有权与使用权的分离，使农户成为一个独立的经营主体，调动了广大农民的积极性，取得了较大成功。我国农村土地家庭承包责任制,曾对发展农村经济、增加农民收入发挥了巨大作用。但是,随着国民经济的高速增长,农村富余劳动力流动频繁,以土地经营为主要收入来源的农民收入增长缓慢,尤其是“入世”以后,中国以农户为生产单位的农业经营模式受到国外规模2经营的严峻挑战,因此“土地流转起来”的呼声越来越强烈。二：农村集体土体流转的障碍（1）法律障碍迄今为止我国法律仍
3、对农村建设土地使用权的流转进行严格的限制。这些限制都严重阻碍了我国农村集体土地使用权的流转。1 另外：我国土地立法存在严重漏洞和不完善指出。现行法律体系中没有土地流转的中央立法，也没有专门的地方规章。这样土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性。农村集体土地使用权流转许多是在私下进行,土地流转过程操作随意,程序不够规范。土地流转合同不科学,合同内容没有统一和规范,合同中的责、权、利关系没有明确的规定,也无违约责任和保障条款。有的土地流转甚至没有书面合同,仅仅是一个口头约定或协议。国家征用农民集体土地所给予的土地补偿,仅仅以不降低农民的现有生活水平作为补偿的数额标准,而不是按照土地本身的价值给予
4、补偿,使农民经济利益受到严重损失。（二）政府职能障碍农民与政府利益的冲突也是农村集体土地流转的一个重大障碍。按市场经济规则，农民本应是农地市场的主体,有权决定所承包土地的生产经营。但由于政府的干预,农地流转中农民合法权益难免受到侵害。政府将农地使用权的流转作为农业结构调整和发展效益农业的战略措施,采用行政手段压低价格,农地使用权流转价格远低于其应有价格。2农民的各种土地权益没有保障,政府可以凭借其土地所有权1 张立纳史学岗王金利：论农村集体土地使用权流转的法律问题M.2 李惠其：完善农村集体土地使用权流转保护机制的探讨M.3做出土地流转决策,有时不尊重农民的意愿,不关心农民的利益,随意改变土地
5、承包关系,搞强制性的土地流转。由于流转的动机和做法各异，在操作中曲解甚至违背土地政策。有的把土地流转作为增加乡村收入的手段，或者作为突出地方政绩的形象工程，损害农民利益。另外，大量的非农建设用地存在严重损害农民利益的倾向。政府“以地生财” ，但是对农民的征地补偿方法不合理，采取“一次性买断” ，且补偿费不能全部到位，层层截留，农民只能得到很少的安置补助。（三）社会保障障碍在我国农村,土地除了作为最基本的生产要素发挥效用外,还具有社会保障功能。但是,在农村社会保障问题上,土地保障只是我国农村社会保障制度建立过程中的一个过渡形式,土地不应承担起农民的社会保障功能1但在现实生活中，农村土地一直肩负着
6、农民生存发展与社会保障的双重功能。土地几乎成为农民唯一的物质和精神财富，是安身立命之本，使得他们不敢随意转让土地。随着城市化和工业化进程的推进，失地农民逐渐增多的现象是不可避免的。失地农民变为一个介于农民和城市居民之间的一个中间群体。他们既不像传统的农民那样拥有土地，又不享有城市居民所享有的诸多权利，成为边缘人。然而我国社会保障还没能覆盖所有的农村地区，这样这些失地的农民便得不到充分的社会保障。试想，在社会保障如此落后和不健全的背景下，又怎么会有农民愿意放弃他们赖以生存的土1 许恒.周曲福田：农村土地流转与农民权益保障 J .农村经济2007.44地呢？这无疑是农村土地流转不顺畅的一个重要因素
7、。三：推动农村集体土地流转的对策（1）立法的完善1、完善立法，促进土地承包经营权物权化以发包方同意作为土地承包经营权流转的前提， “这将为农村土地承包经营权的流转认为地设定障碍，否定其作为物权的支配性和绝对性，不利于农村的市场化、城市化进程。 ”1就当前的现实情况而言，进一步打破对土地承包经营权转让以“发包方同意”为前提的限制，赋予弄明对权力流转的自主决定权，不仅在理论上可行，而且也是现实中推进土地承包经营权流转市场化的迫切需要。土地承包经营权市场化运作可以带来三大效果。一是可以实行土地承包经营权换保障。即农民向发包方退出承包经营权, 可以获得“镇保”权益。二是可以实现“土地换股权” 。即将承
8、包经营权折股加入专业合作社或合作农场, 实现确权确地确收益。特别是兼业农民, 可以实现离土离乡离农村, 促进农村人口转移。三是可以实现土地规模经营。通过土地流转、转移人口, 扩大专业农民劳均耕种面积, 从而提高务农的经济收入。可以培育出一批农业经营新主体, 提高农业现代化水平。22、立法推进宅基地使用权的有限流转我国土地法规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地” 。这一法律规定, 使农民在集体土地上获得了永久性的合法居住权。1 马特：土地承包经营权流转议-兼评（物权法）第 128 条J.河北法学2007.112 顾吾浩：农村集体土地市场化运作研究M.5但土地法又规定:“宅基地和自留地、自留山,
9、 属于农民集体所有” 。这一规定, 又使宅基地与其他集体土地一样, 不能直接上市交易, 造成我国农民长期以来没有完整的房地产权证, 农民住宅不能上市交易, 窒息了农村房地产市场。当前所迫切需要解决的问题是：将允许宅基地使用权随房屋的权利变动一起流转的法律规定由默示转变为明示，对于农村村民因住房权利变动而一并发生的宅基地使用权的流转作出明确的法律规定。对此，有学者提出了明确的立法建议：“宅基地使用权不得单独转让、抵押，建造在宅基地上的住房转让、抵押的，宅基地使用权一并转让、抵押。 ”1该建议在一定程度上指明了立法在宅基地使用权流转方面应有的法律理性选择与制度变迁方向。23、通过立法促成农村集体非
10、农建设用地与国有土地同等进入市场交换的新机制。当前，我国农村规划内的集体建设用地不能与国有土地同等同价地进入市场交换。而实行“先征地, 后出让, 低补偿, 劳动力安置市场化”, 对失地农民的就业、保障带来严重的问题。另一方面, 又使官商寻租、贪污贿赂、腐败之风屡禁不止。因此, 在完善征地制度中, 深入研究提高征地补偿标准和探索建立农村集体非农建设用地直接进入市场交换的新机制, 是解决“三农”问题、推进社会主义新农村建设的一个至关重要的问题。基于这样的现实，国家统一立法层面尚未作出明确的回应，但1 郭明瑞：关于宅基地使用权的立法建议J.法学论坛2007.12 张璐：农村土地流转的法律理性与制度选
11、择M.6地方立法却已纷纷有所响应，2000 年左右，深圳、浙江、上海、青岛、河北、湖北等地，都已经出现了集体建设用地使用权交易市场，它们尝试突破原有的法律规定，建立新的集体土地流转法律机制。1在地方立法的积极推动下，2006 年 3 月，国土资源部下发了关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知 ，提出了“稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点” 。事实上，有关集体建设用地使用权流转的法律制度设计实际上已经是呼之欲出。（二）合理行使政府权力，解决农村土地所有权主体虚位问题王利明教授曾指出， “集体”是一个极度模糊的概念，无法在此基
12、础上构建物权制度的法律大厦，也不能担任完成主体明确、产权清晰的任务。2在我国农村，正是由于集体土地所有权行使主体不明确，导致农村共有财产管理难以规范，常常出现村民委员会僭越集体经济组织职能的现象；村级干部滥用权力，擅自行使土地所有权，致使农民的土地利益严重受损。对于如何处理好各级农民集体这一所有权主体与各级所有权主体代表之间的关系，有的学者提出以下两个途径：一是立法的实质化， 即为现实操作提供确定的法律依据。二是合约的细致化，即不再将第一种方法中认为应在立法上予以明确的内容作具体的硬性规定，只是就最基本的内容做原则性规定，从而对集体土地所有权主体实化问题起到规范和引导作用。31 郭洁：土地资源
13、保护与民事立法研究M.法律出版社，2002：2912 王利明：物权法专题研究 M.长春:吉林人民出版社，2001:8817以这两种途径可以解决农村集体土地所有权主体虚位的问题，达到和国有土地所有权主体同样明晰的效果，有利于实现对农村集体土地权益的保护，消除身份歧视。1另一方面，在农民自我保护方面我们仍应作出创新和努力。在这个方面，如果把分散的和缺乏有机联系的农民组织起来,把他们团结到一个共同的事业中,组成作为农民群体利益的集体组织农民协会,就有了自我保护、实现利益的自我补偿和救济,具有了与强势群体对话的平等权,势必起到维护自身权益的作用,从而进一步地缓和农村各阶层之间的冲突,起到维护社会稳定的
14、作用。2（三）健全社会保障机制，促进农村土地流转市场化当前应当健全农村社会保障体制，加强以农村最低生活保障、社会保险、农村合作医疗、大病救助、子女教育、农民工保护等为主的农村社会保障体系建设,逐步弱化土地的福利性和社会保障功能,解除农民的后顾之忧,使农民放心走出去,进而为农村土地流转创造良好的条件。政府应履行社会保障体系的职责,建立起从最低生活保障开始的,包括养老、医疗、生育、伤残等保险的,涵盖农民的农村社会保障体系,使农民平等地享受社会经济发展的成果。另外,应健全安置农民劳动力的制度,对农民进行技能培训和职业介绍服务,提高农民在城市的就业机会,形成多渠道、多层次吸纳农村劳动力的良好局面。3
15、王曦：论我国农村土地所有权制度改革的目标与核心问题 J.南京师大学报(社会科学版),2007.41 邓江凌.吴安新：农村集体土地权益的身份性偏向及其矫正 M.2 李惠奇：完善农村集体土地使用权流转保护机制的探讨 M.8社会保障体制健全了，必将成为农村土地流转的巨大推动力量，并与其他方面的改革和创新相结合，开创农村土地流转市场化运作的新局面。参考文献： 1 张立纳史学岗王金利：论农村集体土地使用权流转的法律问题M.2马特：土地承包经营权流转议-兼评（物权法）第 128 条J.河北法学 2007.11 3张璐：农村土地流转的法律理性与制度选择M. 4 顾吾浩：农村集体土地市场化运作研究M. 5王利明：物权法专题研究 M.长春:吉林人民出版社，2001:8816王曦：论我国农村土地所有权制度改革的目标与核心问题 J.南京师大学报(社会 科学版),2007.47李惠奇：完善农村集体土地使用权流转保护机制的探讨 M.
