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1、从商标法的角度看看民法与商法的关系关键词：民法与商法的关系在理论界一直存在不同的看法。但从根本上说，民法与商法的关系 即是民商合一或民商分立的问题。在学术上，民商分立是指民法与商法相互独立、自成体 系的法律部门；民商合一则是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存 在。近年来，民法与商法的关系不论在理论上还是在实践中都是富有争议的一个问题。这 一争议不仅影响了我国民商法科学的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念与思 路。 初涉商法，甚至不能分清商标法是否属于商法的范畴。民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物 权制度、债权制度等方面。其区别体
2、现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任 制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易 迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定 性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。我们知道，知识产权法调整的是平等主体之间因知识表达形式而产生的以特定财产关 系和人身关系为内容的法律规范的统称。民法则调整平等民事主体之间因为财产关系和人 身关系而产生的特定社会关系的法律规范的统称。知识产权法调整的社会关系真包含于民 法调整的社会关系，其外延小于民法的调整范围。知识产权法与民法的关系表现为：1
3、、整体与部分的关系。在哲学上，整体与部分是标志客观事物的可分性与统一性的一 对哲学范畴。整体是构成事物的诸要素的有机统一，部分是整体中的某个或某些要素。整 体是部分的有机统一、集合。集合中的各个部分以一定的结构形式相互联系、相互作用， 从而使事物的整体具有某种新的属性和规律。知识产权法作为子法律部门，和物权法、债 法、侵权法、亲属法等一同集合成民法。同时，知识产权法作为子法律部门，其中的一些 法律规范受到民法的影响。有时候，在知识产权法自身出现法律漏洞时，或许可以参照民 法的规范和原理。例如，对于侵犯知识产权是否以主观过错为构成要件的问题，由于知识 产权法没有明确规定。但通过类比，知识产权因其
4、独占性类似于物权，侵权某些物权是不 需要主观过错的，物权人可以要求无过错方返还财产、停止侵害，但可能没有损害赔偿。 这些物权法中的基本原理运用到知识产权侵权中，问题或许变得简单。可见，知识产权法 与侵权法、债法、物权法等一起有机构成民法的一部分。故知识产权法和民法乃整体与部 分的关系。2、普通与特殊的关系。在分析普通与特殊时，要引入“单一”的概念。单一是指空间和 时间上确定、有限的事物，是事物特有的质与量的规定性。普遍则反映事物之间的依赖性 和统一性，是某类事物中的共同属性。特殊是若干单一现象中的普遍，兼有单一和普遍的 双重属性，是单一和普遍相互联系和转化的中介环节。如果说单个的知识产权法律规
5、范， 如商标法、著作权法、专利法，属于单一的范畴的话，那么这些单一的法律规范因为共同 的属性有机组成知识产权法这样一个特殊法，但这个特殊法是相对普通法而言的，此处的普通法即是民法。因为知识产权法与物权法、债法、侵权法、亲属法一起因共同的私法特 性而有机组成民法，所以相对知识产权法而言，民法就是特殊法。目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从
6、“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。关键词:民商合一； 民法典； 商法编； 立法体系自从意大利学者摩坦尼利于 1847 年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于 1865 年在其民法典中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于 1881 年制定债务法，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商
7、合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。一、民商合一的国际趋势商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经
8、济发展的结果，导致了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应1。（二）国家职能和
9、角色的转变现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。1 杜丽娜：论民商合一的立法模式，载湖北省社会主义学院学报，2003
10、年第 2期。二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题（一） 立法现状在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在 80 年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此 1986 年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维
11、护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似民法通则的商法通则，在深圳市便制定了一个深圳市商事条例。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。
12、（二） 存在问题自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自 1980 年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国 1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分；民法固有的理念原则和制度几乎包括了
13、我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。商事代理制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。1 邹海林：我国商法发展过程中的几个问题，200
14、5 年 11 月。三、我国民商合一体系的未来构造（一） 我国民商合一的含义杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系，应以民法典为基本内容，以民商法为基本的表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章；在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体系。（二） 民商合一体系中商法的地位民法与商法同为私法，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本原则来源于民法的基
15、本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。总之，在民商合一的立法体制下，商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。而商法之所以成为商法，也是一样。商法从民法中产生，并逐渐发展，形成了自己独特的性格，二者存在着天然的联系：商法是民法的特别法。然而，说民法与商法存在天然联系，并不意味着无所区别，民商法虽然同属私法，但是两者并不兼容，民法的规范和普遍性并不可以囊括一切，民法的内容不完全在商法之中，商法中的许多问题，民法也没有能够涉及到。可见，民法与商法之间
16、虽然联系密切，但商法又有一定的独立性。具体分析如下：民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包含在民法典之中，但从 20 世纪至今，已有大量的商事单行法制定并颁布，民法典已经难以包容全部商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。国民党时期，在民法典之外，也广泛存在公司法票据法保险法等大量的商事单行法。我国目前在民法通则之外，制定了公司法保险法政权法海商法等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时，不可能将他们都纳入民法典当中，应该允许其继续独立存在。这些都充分说明，商法与民法的实质相互关系，并不在于立法模式上的表现，商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件，就如同我国没有制定经济法典和行政法典，但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰）民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容，分别由法学家讲授。我国近几年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时，“商法学”研究也使商法走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立，也绝
