“请求确认不侵权之诉”相关问题的初步探讨

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1、“请求确认不侵权之诉”相关问题的初步探讨 引言： 2003 年 6 月，中国社会科学出版社因与英国费德里克沃恩有限公司就“彼得兔系列图书” 上使用“彼得兔”文字及“兔子小跑图”等是否构成对沃恩公司的商标权发生争议，以费 德里克沃恩有限公司为被告，向北京市第一中级人民法院提起“请求确认不侵犯商标权” 诉讼。本案不仅是首例由被指控侵权方主动提请法院“请求确认不侵犯商标权”案，而且 因其涉及商标与著作权实体法方面的一些新问题，引起司法界及出版界的关注。笔者在此 想就代理该案过程中对“请求确认不侵权之诉”所涉程序上的相关问题进行初步讨论，希 望以本文抛砖引玉，得到各位专家、学者、同行们的指正，引起法律

2、界的共同探讨，并期 望借此推动我国相关的法律制度的建设和完善。（一） “请求确认不侵权之诉”的现实意义 随着我国知识产权保护制度的日益完善，权利人认为其权利受到侵害时可以选择多种途径 来救济，包括可请求国家以公权力排除侵害、实现权利的公力救济，包括行政救济和司法 救济，例如在商标方面，商标权人可以向工商机关投诉，通过工商机关的行政执法措施， 责令停止侵权、没收销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具、 并可处以罚款；亦可直接向法院起诉，要求判令侵权方停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。 在司法救济内容上，除了诉中和诉终救济外，权利人可申请诉前禁令、证据保全或财产保 全的诉前救济。作

3、为市场竞争策略，权利人还经常通过向对方或对方的经销商发律师函或 警告信的方式，指称对方侵权来阻止对方的商品进入市场。可以说，中国现行法律给予了 权利人比较广泛的途径来保护自己的权利。 知识产权法在保护权利人排他性的专有权时，亦通过设定保护期限及“合理使用”等条款 对专有权进行了合理限制，以维护私权与公共利益的平衡。然而在程序法上，鲜有法律条 文明确规定对被控涉嫌侵权方的法律救济。即使权利人滥用权利，被控侵权方一般也是等 到权利人起诉后，才能提起反诉，要求权利人对滥用权利给其造成的损失予以赔偿；或是 等行政处罚决定做出后通过行政诉讼进行抗辩。而在后者的情况下，被控侵权方实际上得 与享有国家公权力

4、的行政管理机关进行诉讼，由于其经营或业务活动往往受该行政管理机 关监管，在诉讼中的地位、心理都处于弱势。如果权利人没有选择起诉，而是通过警告信 或其他方式干扰被控侵权方的产品销售，被控侵权方往往处于一种极为被动的状态中，他 们既不知对方何时起诉，也难以对自己行为是否合法做出准确判断。这种权利的不确定状 态无疑会对被控侵权方可能的合法经营造成损害。在这种情况下，作为被控侵权方，迫切 需要一种更为主动、积极有效的寻求法律公正裁决的救济方式，以争取时间上的主动、获 得同等请求法律裁判的主动权（这将影响到法律救济中的平等地位和心理状态） ，希望在法 律许可的范围内径直寻求最终裁决以争取尽快解决争议，最

5、大程度限制权利人滥用权利的 可能。法律应允许被控侵权方请求法院确认其不侵权。 关于不侵权之诉，在英国、美国和其他一些国家相当普遍。不侵权之诉的一般形式是被指 控侵权的一方请求法院作出“宣告式判决（DECLARATORY JUDGMENT） ” 。美国宣告式 判决法（U.S. Code Title 28, Section 2202）是被控侵权人提出不侵权之诉的的主要法律依据。 曾有人指出美国宣告判决法案的意义在于： 宣告判决法案的立法目的在于将潜在的被告从达莫克斯之箭的威胁之下解除出来，这种威 胁来自于意在干扰其对手，对手以起诉相威胁，但是何时启动诉讼完全取决于对手 也许对手永远不起诉。该法案允

6、许处于如此情景的当事人，在一旦敌对情形明确而且利益冲突变得现实和紧迫时，通过宣告式判决的诉讼对可能增加的损害提前采取行动。 有人担心被指称涉嫌侵权方提请“不侵权之诉”是否可能使“侵权行为”暂时规避了必要 的禁止或制裁，可能使权利人或公众的利益被进一步损害。笔者以为不然，理由： 其一，涉嫌侵权方提请“不侵权之诉” ，须对其主张承担举证责任，实际上是将自己的行为 直面法律的严肃裁决，结果将不外乎胜诉（即被确认不构成侵权）或败诉（即被确认构成 侵权） ，因此，这种行为本身就是勇于承担法律责任的严肃行为，如果对自己的行为不构成 侵权没有较大的信心，对确认不侵权没有迫切及现实的需要（潜在的被控侵权直接威

7、胁合 法经营并将使损失增大） ，以及没有必要的法律依据和足够证据支持的情况下，一般不会也 不可能主动起诉。相反，在侵权之诉中，某些权利人（可能还不是合法的权利人） ，却可能 利用起诉达到某种威慑或作为市场竞争策略的辅助，而后再撤诉，实际真正目的并不在于 法律裁决。 其二，涉嫌侵权方提请“不侵权之诉”后，如继续进行争议的涉嫌侵权行为，一则涉嫌侵 权方将直接承担一旦败诉后其侵权行为的法律责任。二则权利人可即提请侵权之诉（包括 请求停止侵权、赔偿损失等） ，并可通过申请诉前禁令或证据保全、财产保全等救济措施使 争议的侵权行为得到有效的控制。如法院认定构成侵权，则权利人可直接得到赔偿损失的 救济。权利

8、人不采取该些措施，则自行对其不作为行为的可能不利后果承担风险。从这点 上讲， “不侵权之诉”反倒有利于促使权利人依法行使权利。 其三，如法院经审查认定原告构成侵权的，根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷 案件适用法律若干问题的解释和最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若 干问题的解释 ，法院有权予以民事制裁。司法机关如未予以民事制裁，行政机关可对生效 判决确认的侵权行为行使行政处罚权。因此，并不能使侵权行为逃避法律制裁。 被控侵权方主动提请“不侵权之诉” ，不仅不可能使真正的侵权行为规避法律责任，相反却 是对法律尊严的尊重和维护。我们在多数的知识产权侵权案中都可以看到权利人起诉时称

9、侵权人对其主张权利及要求停止侵权不理不睬，事实上，其中不乏存在被控侵权人因不能 确知权利人是否存在合法权利、自己是否构成侵权等原因，而只能等权利主张人起诉再行 抗辩。因此，笔者认为，被控侵权人主动提请“请求确认不侵权”之诉对于依法有效解决 知识产权纠纷具有重要的意义，可以避免权利人滥用权利而阻碍合法的知识创新、传播及 正当的市场竞争，应当作为被控侵权人的合法救济手段得到肯定，有必要对被控侵权人寻 求法律救济的可能程序及实施条件进行深入探讨，并在相应的程序法中明确以保障和规范 “不侵权之诉”的合法有效实施。（二） “请求确认不侵权之诉”在我国的实践 知识产权纠纷中的不侵权之诉应属民事侵权纠纷，尽

10、管我国现行的民事诉讼法律中还没有 对于“不侵权之诉”的明确规定，但在近两年已在专利及商标侵权纠纷领域有相关的司法 实践。 案一： 2001 年，苏州龙宝生物工程实业公司向江苏省高级人民法院起诉苏州朗力福保健品有限公 司，请求确认不侵犯专利权，对此，最高人民法院于 2002 年 7 月 12 日作出批复：“依据 中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的 起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发 函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害， 原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的

11、被告；有具体的诉讼请求和事实、 理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。 ”批复中并确认此类案以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由。该案后调 解结案。案二： 2003 年 6 月 10 日，笔者代理中国社会科学出版社就英国费德里克沃恩有限公司投诉该社 出版的“彼得兔系列图书”侵犯沃恩公司商标权争议，以沃恩公司为被告，向北京市第一 中级人民法院提起“请求确认不侵犯商标权”诉讼（案号：北京一中初字第 6536 号） 。沃 恩公司于 2004 年 2 月 4 日提出“管辖异议申请” ，北京一中院于 3 月 12 日作出驳回的民事 裁定；沃恩公司又于

12、 2004 年 4 月 14 日向北京高院提起管辖争议上诉，北京高院于 7 月 6 日作出维持一审裁定的终审裁决。北京高院在民事裁定书中认为：“确认不侵权的诉讼请 求，就其内容实质上是对其实施的某一行为是否构成对他人依法享有的某项权利的侵犯而 向人民法院提出的一种确认请求。人民法院审理此种纠纷所适用的相关法律与审理民事侵 权纠纷是一致的。因此，确认不侵权之诉属于民事侵权纠纷，此种案件的管辖问题，亦适 用中华人民共和国民事诉讼法和最高人民法院的有关法律规定和司法解释。 ”该案于 2004 年 9 月 23 日第一次开庭审理，现处于休庭中。案三： 2003 年 10 月 16 日，河北省石家庄市中

13、级人民法院立案受理石家庄双环汽车股份有限公司 诉本田技研工业株式会社确认不侵犯汽车外观专利权纠纷案；北京市高级人民法院 2003 年 11 月 24 日立案受理本田技研工业株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳 恒兴经贸有限公司专利侵权纠纷案。对于该两案的管辖权问题，最高人民法院于 2004 年 6 月 24 日作出答复：“一、确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第 二十九条的规定确定地域管辖。涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼， 是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉 讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵

14、犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起 专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应 当依法移送管辖合并审理。 ”另外，最高人民法院在 2003 年 10 月“关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定的 会议讨论稿”中第六十二条就“确认不侵权诉讼”作了如下阐述：“正在或者准备制造某 种产品或者使用某种方法的人，请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权， 并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息，但专利权人在合理期限内未作答复 或者拒绝确认不侵犯其专利权的，可以向人民法院起诉，请求确认其行为并不构成或者不 会构成对专利权的侵犯。专利权人或者其利害关系人向

15、他人发出侵犯专利权警告的，被警 告人可以向人民法院起诉，请求确认不侵犯专利权。专利权人或者其利害关系人的警告行 为侵犯被警告人的其他权利的，被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、 赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。在前两款规定情形下，专利权人及其利害关系人可以提 出反诉，请求确认本诉原告已经构成专利侵权并承担民事责任。 ” （三） “请求确认不侵权之诉”的法律依据 我国现有的司法实践已确认“请求确认不侵权之诉”实质仍是民事侵权纠纷诉讼，其起诉 及受理适用民事诉讼法第一百零八条及一百一十一规定。笔者在本小节中初步分析 “不侵权之诉”的起诉条件，并提出相关的问题请教诸位专家。 1、 “不侵

16、权之诉”当事人“不侵权之诉”中原告应是知识产权法中规定的可能承担侵权责任的当事方，且实施了被 指称构成侵权的某种行为。在侵权之诉中适格的被告，都可以作为原告提请“不侵权之诉” 。“不侵权之诉”的被告，应是争议的知识产权权利人或主张该知识产权的当事方，该方应 是确定的，非未知的可能权利人。但这里所说的“确定”应仅是指其作为一个享有民事权 利能力的“自然人”或“法人”是明确存在的，而跟该当事方与涉及的知识产权权利间的 法律状态及所涉争议的使用行为间的关系无须是确定的。其理由是，在现实中，原告可能 明确知道该被告为其主张的知识产权的合法权利人，也可能无法知道该方是否合法享有其 主张的权利，笔者认为原告起诉时仅须证明被告向其主张权利，或被告是注册登记的权利 人，而无须证明被告与其主张的权利间的法律状态是否真实有效，后者应由被告举证。其 二，作为某一权利的权利人，是否一定须先有针对于某行为实施方的投诉行为或警告行为 时，该实施方才能作为原告，而权利人才能成为被告？由于涉及知识产权的使用行为，可 能是对专有权的“合理使用” ，也可能是对不同权利的不同使用，应当允