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1、新闻新闻 0801 李锋李锋 0812030134危害行为的表现形式危害行为的表现形式危害行为，是指由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的 客观活动。危害行为具有有体性、有意性、有害性三个特征，同时危害行为的表现形式 多种多样，刑法理论上，根据不同的标准，将所有的危害行为分为以下几种基 本形式： （一）实行行为与预备行为（一）实行行为与预备行为 在我国以行为人是否实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为为标 准，可以将危害行为分为实行行为与预备行为。 实行行为具有形式和实质的规定性，在形式上，是指符合刑法分则所规定 的各种具体构成要件（具体的犯罪类型）的行为；在实质上，是指具有侵
2、害各 种具体的构成要件中刑法所保护的法益的现实危险性的行为。如果行为本身不 具有侵害法益的危险性，即使偶然引起了法益侵害的结果也不是实行行为。例 如，为了杀人而劝被害人去乘飞机，飞机在空中碰到一只大鸟而失事，或者为 了杀人而劝被害人在树林中散步，被害人真的被雷电击死等等，就都不属于故 意杀人罪中的实行行为， 预备行为是指行为人为了实施犯罪实行行为，准备工具、制造条件的行为。 行为人在客观上实施了为犯罪实行行为准备工具、制造条件的行为，主观上具 有犯罪的故意，符合刑法规定的犯罪构成，应当负刑事责任。但是，预备行为 与实行行为相比，社会危害程度相对较轻。 实行行为和预备行为是相对而言的，在一个的犯
3、罪的实行行为可能是另一 犯罪中的预备行为，例如为杀人而盗窃枪支的行为，盗窃枪支仅仅是杀人行为 的预备行为，但对于盗窃枪支罪而言又是实行行为。 （二）直接行为与间接行为（二）直接行为与间接行为 以行为人是否亲自实施刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件的行为为标 准，可以将危害行为分为直接行为与间接行为。 直接行为是指行为人亲自实施刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件行为。 亲自实施，并非仅仅限于行为人不利用工具而是直接运用自身的身体动静这种 物理运动，利用自然力、凶器等物理力或者动物的力量等无人类生命力的力量 作为工具而实施的行为，也属于直接行为。 间接行为是指行为人通过支配他人作为工具或者道具实施
4、刑法分则所规定 的某一犯罪的构成要件的行为。也就是说行为人利用无刑事责任能力的人或不 负刑事责任的人，通过引起错误、利用陷于错误的状态利用有故意的工具，或 者强迫他人而为自己实行犯罪构成要件的行为。从广义上来看，教唆行为与帮 助行为都属于间接行为。而且，有些间接行为由于法律的特殊规定而变为直接 行为。例如资助恐怖活动罪，资助行为本身是非直接的实行行为，而属帮助行 为，但是由于刑法的特殊规定而变为一种直接的实行行为。 （三）单独行为、同时行为与共同行为（三）单独行为、同时行为与共同行为 刑法分则规定的个罪的犯罪构成要件一般都是单独犯既遂犯模式。现实中 是否真正由单个人实施犯行独立完成某种犯罪的构
5、成要件，存在不同情形：单 独行为，即是指行为人单独一人实施刑法分则规定的某罪构成要件行为而独立 完成犯罪的情形。同时行为，是指两个或两个以上的人在缺乏通谋的情形下偶然地同时或近于同时对某种刑法所保护的法益实施同一犯罪行为的情形。这种 情形下因为属于缺乏意思联络的偶然同时行为，在性质上与单独行为相同，行 为人的刑事责任只能在自己的罪过范围内承担，而不能按共犯处罚原则来承担。 共同行为，是指两人或两人以上通过意思联络共同实施刑法分则所规定的某一 犯罪构成要件行为的情形。 （四）作为与不作为（四）作为与不作为 刑法中的行为无论是怎样的表现形式，如果将这些表现形式多种多样的危 害行为加以抽象和概括，其
6、基本形式不外乎体现人的积极身体举动的作为与体 现人的消极身体静止活动的不作为两种形式。 1、作为、作为 作为，是指行为人以身体积极的活动实施违反禁止性刑法规范的危害行为。 作为是危害行为的基本形式之一。作为具有如下特征： （1）作为表现为积极的身体活动。这里应当包含了两个方面的含义：一是 作为只能表现为身体的积极活动，比如强奸，是以暴力、胁迫或其他方法强行 与女性发生性关系，这些活动都是积极的，而不可能是身体的消极的静止活动。 但是这不是说积极的身体活动就是作为，因为实践中很多不作为的犯罪，比如 偷税罪中做假帐的行为，就是一种积极的身体活动。不能单纯地将身体动静作 为区分作为与不作为的标准。二
7、是作为通常是由人的一系列积极的身体活动组 成的，而不是限于个别动作或者活动环节。如开枪杀人的行为，包括接近被害 人、抽出并举起枪支、瞄准目标、扣动扳机等等。这些行为是一个整体，是不 能分解成多个行为的。因此作为必须是在一个犯意支配下的一系列有机联系的 积极身体活动。 （2）作为直接违反了禁止性刑法规范，即法律禁止做而去做。所谓禁止性 刑法规范，是刑法中明确规定哪些行为不能去做，是禁止公民去实施的。 作为的实施方式多种多样。具体而言，有以下五种主要方式： （1）利用自己的身体直接实施的作为。这种作为，既可以表现为四肢的活 动（如拳打脚踢），又可以表现为五官的活动（如发表谈话侮辱诋毁他人） （2）
8、利用自然力实施的作为。自然力指水火雷电等自然现象。例如放火、 决水等行为都是利用自然力来实施犯罪的。 （3）利用物质性工具实施的作为。犯罪工具可以多种多样，如使用刀枪棍 棒等普通物质性工具，计算机及其技术、无线电通讯设备等高科技的物质性工 具。行为人只要是在其意志支配之下，操纵这些物质性工具，通过其实施危害 社会的行为，就都属于刑法中的危害行为。这种行为方式是作为犯罪最常见的 行为方式。 （4）利用动物实施的作为。这是指人通过对动物直接施加一定的影响而侵 害刑法所保护的法益的行为。如唆使恶狗咬伤他人等。 （5）利用他人实施的作为。这里是指行为人通过支配将他人作为工具或者 道具加以利用而实施的危
9、害行为。主要表现为下面几种情况：利用无刑事责任 能力的人或不负刑事责任的人，如教唆不满 14 周岁的人贩卖毒品；通过引起错 误、利用陷于错误的状态利用有故意的工具，如医生利用不知情的护士为病人 注射；或者强迫他人实施危害行为，如用枪指着他人强迫其伪造公文。这种情 形在理论上称为间接正犯。 2、不作为、不作为不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行 的危害行为。它是与作为相对应的危害行为的另一基本形式。 通常情况下，不作为表现为没有积极的身体举动，即身体处于“相对静止” 状态。不作为成为刑法意义上的行为并成立犯罪，必须符合以下几个条件： （1）行为人负有实施某种作为的特定
10、法律义务，这是不作为成立的前提条 件。不作为的特定法律义务来源，是关系到不作为成立与否乃至与作为相区别 的关键。我国理论界通常认为，不作为的义务来源有以下几个方面： 一是法律明文规定的义务；二是职务或业务上要求的义务；三是法律行为 引起的义务；四是先行行为引起的义务。 （2）行为人有能力履行该特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。行 为人具有实施符合构成要件状况所要求的特定行为的可能性与能力，这种能力 不仅要求具有一般的行为能力，而且要求具有个别的行为能力。行为人是否具 备履行该法律义务的能力，需要从其主观与客观两方面予以综合观察，比如行 为人对当时情势的认识、求助的可及距离、方法以及可资利
11、用的诸如体能、技 能与智能等辅助条件，只有基于先从客观考察的立场的全方位的判断方法，才 能更好地探讨行为人是否有能力履行其法律义务。 （3）行为人没有履行该义务，并且造成了刑法所保护的法益侵害或者有引 起刑法所保护的法益侵害的现实危险，这是不作为成立的关键性条件。不作为 的成立是以行为人没有履行其应当履行的特定法律义务为必要条件的，至于行 为人在没有履行法律义务时是否有其他的积极身体举动，则在所不问。不作为 的行为方式，不在于其消极的无所为，而是对一定的法律上应为的举动，有所 不为。法律规范要求行为人应为特定行为，而其不为该特定行为，这种不作为 与积极的侵害行为，在法益安全的保护上具有等价性。
12、因此，对于应为法律期 待之行为，并非泛指一般过失犯的注意义务问题，而是法律规定行为人在该危 险状态下有防止的以为，且实际上能防止而不防止。如果行为人没有实施能够 避免结果发生的特定行为，还不能肯定其行为成为不作为的实行行为，还必须 要求这种特定行为的实施，在当时具体危险状况下能够实现使构成要件所保护 的法益不受损害这一规范目的，那么这种因行为人违反防止义务导致类似积极 行为所造成的结果，即可谓判断不作为与作为犯罪之间具有等价性。 （4）不履行法律义务与危害结果的发生之间存在因果关系。如果行为人实 施了法律所期待的作为，刑法所保护的法益侵害或者有侵害的现实危险的这一 结果就能得以避免，但行为人没有履行该特定法律义务，而致结果发生，那么 可以认定行为人不履行法律义务的不作为与危害结果的发生之间存在因果关系。 例如，若引起交通事故，撞到被害人致使其主要内脏显露在外，头盖骨粉碎， 即使马上送往医院也不会得救，那么行为人在这种情形下如果没有实施法定的 救助义务，也不能认定其不作为与被害人的死亡结果存在因果关系，而仍应只 按交通肇事罪一罪定罪处罚。 以上即为危害行为的四种表现形式。
