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1、11+1=11新三板挂牌的条件解读新三板之一焦 维2013 年 1 月 16 日，全国中小企业股份转让系统（以下简称“股转系统”或“新三板” ）在京设立，是建设多层次资本市场的标志性事件。全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）(股转系统公告20132 号 2013.02.08)出台后，重新修订了原代办股份转让系统的挂牌条件，明确规定了股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌的五大条件，且不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业：（一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；（二）业务明确，具有持续经营能力
2、；（三）公司治理机制健全，合法规范经营；（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；（五）主办券商推荐并持续督导；（六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。从上述股转系统五个实质性挂牌条件来看，不设财务指标的“零门槛” ，大大增加了准入企业的范围，为符合规范性要求、合法合规经营的中小民营企业敞开了资本市场的大门。但在实务操作中，对于上述五项“软指标”的认定给中介机构的核查与判断带来了更大的挑战。尤其是作为挂牌服务的律师事务所如何来掌握核查的尺度？参照 IPO 的核查验证标准似乎过于严苛，2但要求放的过宽似乎又加大了执业的风险。在保证真实、准确、完整、及时的信息披露要求同时，避免虚假记载、重大遗
3、漏、误导性陈述是律师从事证券法律的二十字真言！下面，笔者根据多年的执业经验和以往监管的要求，对股转系统挂牌的五大条件一一做个解析。一、 “依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算”的解读（一）依法设立，是指公司依据公司法等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得企业法人营业执照 。申报挂牌时，要依法存续，经过年检程序。1公司设立的主体、程序合法、合规。（1）国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。（2）外商投资企业须提供商务主管部门出具
4、的设立批复文件。（3） 公司法修改（2006 年 1 月 1 日）前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。2公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合公司法相关规定。（1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。以可转让的非货币财产出资，应当评估作价，不得高估或者低估作价。股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。在高新园区，以知识产权作为出资非常普遍，但在实务操作中应注意以下几个问题：1、3出资的无形资产所有权问题，是否为职务发明；2、出资（财产转移
5、过户）的程序是否合法有效；3、出资的比例是否符合设立时公司法的规定。2006 年新公司法修订后，无形资产的比例可以达到注册资本的 70%；4、出资资产的评估报告是否适当，评估价值是否真实合理。应从公允角度论证评估价值的合理性，遵循实质重于形式原则；5、无形资产与公司业务是否紧密相连，是否后续对公司业绩做出贡献；6、无形资产的产权是否明晰，是否存在潜在法律纠纷。处理不好以上几个问题，就会造成出资不实、注册资本虚增或股权不明晰，给挂牌带来实质性的法律障碍。（2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。（3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。（二）存续两年是指存续两个完整的会计年度，即
6、1 月 1 日起至 12 月 31 日止。（三）有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。若以评估值进行调账，则业绩不能连续计算，只能从改制基准日起算两个完整的会计年度。二、 “业务明确，具有持续经营能力”的解读关于本条，原来的证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法（暂行） （已废止）中规定是“主营业务突出” 。 “主营业务突出
7、”与“业务明确”来比，应该说老的规则对公司提出了更高的要求，但在股转系统新挂牌规4则的修订过程中，把此标准相对降低了。针对于中关村的企业以及目前试点的高新区的企业，很多是处在初创期或成长期，只要能够说得清楚是做什么的，产品（服务）是什么，赢利模式是什么就可以了，能够明确清晰的阐明这些业务，并不要求有独立的唯一的突出的主营业务，实质上是放宽了门槛，符合市场客观规律。（一）业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。（二）公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等
8、相匹配。1公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。2公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。（三）持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。1公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。2公司应按照企业会计准则的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在中国注册会计师审计准则第 1324 号持续经营中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保
9、留意见的审计报告。财务报表被出具带强调事项段的无保留审计意见的，应全文披5露审计报告正文以及董事会、监事会和注册会计师对强调事项的详细说明，并披露董事会和监事会对审计报告涉及事项的处理情况，说明该事项对公司的影响是否重大、影响是否已经消除、违反公允性的事项是否已予纠正。3公司不存在依据公司法第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。公司法第一百八十一条 公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依
10、照本法第一百八十三条的规定予以解散。 三、 “公司治理机制健全，合法规范经营”的解读（一）公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层” ）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。1公司依法建立“三会一层” ，并按照公司法 、 非上市公众公司监督管理办法及非上市公众公司监管指引第 3 号章程必备条款等规定建立公司治理制度。2公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守公司法的相关规定。3公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。6（二）合法合规经营，是指公司及其
11、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。1公司的重大违法违规行为是指公司最近 24 个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。（1）行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。（2）重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大
12、违法违规情形。（3）公司最近 24 个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。2控股股东、实际控制人合法合规，最近 24 个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；（2）受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。3现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守公司法规定的任职资格和义务，不应存在最近 24 个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。7（三）公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或
13、其他资源的情形。如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。（四）公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。（五）对于 IPO 的企业来讲，同业竞争是红线，不能碰；关联交易是黄线，要规范。新三板挂牌的企业当然不能像上市公司一样严苛的要求，但公司和控股股东、实际控制人之间不能有同业竞争，同样是禁止性的。如果有相同或相竞争的业务，就要剥离、要停止、要规范。另外，显失公平的关联交易要尽量规范和避免。但对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比 IPO 企业放的更宽。四、 “股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”的解读股权明晰也是股转系
14、统新挂牌规则里第一次被提到的一个条件。（一）股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。1公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。2 申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。3 申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。（二）股票发行和转让合法合规，是指公司的股票发行和转让8依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定。1公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：（1）最近 36 个月内未
15、经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；（2）违法行为虽然发生在 36 个月前，目前仍处于持续状态，但非上市公众公司监督管理办法实施前形成的股东超 200 人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。2公司股票限售安排应符合公司法和全国中小企业股份转让系统业务规则（试行） 的有关规定。（三）在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。（四）公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。五、 “主办券商推荐并持续督导”的解读原来的证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让
16、试点办法（暂行） （已废止）中规定“取得北京市人民政府出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函” ；新的股转系统把行政审批的流程拿下来，换成了本条的“主办券商推荐并持续督导” 。新的挂牌规则将中介机构的作用提到一个非常高的位置上，包括，若一定期限内无主办券商为挂牌公司续督导，则将会做出终止挂牌的处理。（一）公司须经主办券商推荐，双方签署了推荐挂牌并持续督导协议 。9（二）主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。主办券商内核机构根据项目小组的申请召开内核会议。每次会议须七名以上内核机构成员出席，其中律师、注册会计师和行业专家至少各一名。内核会议应对是否同意推荐申请挂牌公司股票挂牌进行表决。表决应采取记名投票方式，每人一票，三分之二以上赞成且指定注册会计师、律师和行业专家均为赞成票为通过。主办券商应根据内核意见，决定是否向
