司法考试试题四

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1、试 卷 四提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案， 勿在卷面上直接作答。 一、 （本题 20 分） 材料：1840 年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战 争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于 20 世纪初下诏修律，以收 回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。 新中国成立后 60 年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社 会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放 30 年来， 社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练

2、开拓创新，与时 俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以“三个至上“重要观点为精神 实质和根本原则的社会主义法治理念。 问题： 请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上“重要观点的认 识。 答题要求： 1观点正确，表述完整、准确； 2不少于 400 字。 二、 （本题 22 分） 案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有 钱，便提议去丙家借钱，并说:“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。“甲说:“别瞎 整！“乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说: “家里没钱。“甲在丙家吃饭过夜

3、。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙 已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！“甲 恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。 甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到 乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管， 声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙 未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮 衣。 案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事 件无人看管之机逃跑。半

4、年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉， 甲于是到派出所交代了自己的罪行。 问题： 请根据刑法有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析， 分别提出处理意见，并简要说明理由。 三、 （本题 21 分） 案情：杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某 携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑， 立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑十五年。 问题： 1如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人 杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应

5、当如何处理？ 2如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？理由是什么？ 3如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的 妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？ 理由是什么？ 4被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另 案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理？ 四、 （本题 22 分） 案情：2005 年 1 月 1 日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金 一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶

6、有漏水现象。为了尽快与女友丙结 婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。 入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题 提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购 了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时 按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了 10 天时间，装修则用了一个月， 乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。 2005 年 6 月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财 产损失。 2006 年 4

7、月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。 原来，2004 年 12 月甲曾向戊借款 10 万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该 别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙 交付于戊。 问题： 1甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应 如何行使权利？ 2别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？ 3甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失 应如何处理？理由是什么？ 4别墅装修问题应如何处理？理由是什么？ 5甲是否有权请求乙赔偿因 2005 年 6 月屋

8、顶漏水所受损失？理由是什么？ 6丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？ 7丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？ 五、 （本题 20 分） 案情：甲市 A 县的刘某与乙市 B 区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市 C 区 的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的 M 仲裁委员会进 行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市 B 区 法院起诉。 刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠 纷。刘某向 M 仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M 仲裁委员会受理了此案。在 仲裁庭人员组成

9、期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁 员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了 回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次 开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议 无效，请求驳回刘某的仲裁申请。 经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在 30 日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期 间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。 问题：

10、1刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷？理由是什么？ 2刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议， 分别应由谁审查并作出决定或裁定？ 3如何评价仲裁庭（委）在本案审理中的做法？理由是什么？ 4刘某可以向哪个法院申请强制执行？何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决？对于 刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作？理由是什么？ 5如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理？理由是什么？ 6如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷？理由是什么？六、 （本题 20 分） 案情：高某系 A 省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品

11、加工， 经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的 松香运往 A 省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高 某未办理运输证为由，依据 A 省地方性法规林业行政处罚条例以及授权省林业厅制定的 林产品目录 （该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的 松香认定为“非法财物“，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。 有关规定： 森林法及行政法规森林法实施条例涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的 木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。 A 省地方性法规林

12、业行政处罚条例规定“对规定林产品无运输证的，予以没收“。 问题： 1如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？ 2如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独 审理？ 3省林业厅制定的林产品目录的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？ 4高某运输的松香是否属于“非法财物“？理由是什么？ 5 （1）法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？ （2）依行政处罚法 ，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法 规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案林业行政处罚条例关于没收的规定是 否符合该要求？ 七、 （本题 25

13、分） 材料：潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为 20,000 元。 潘晓每月收入 4,000 元，缴纳房租等必需开销 3,000 多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透 支 3,000 多元，累计拖欠甲商业银行借款近 60,000 元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了 一张信用卡，该卡的透支额度达 30,000 元。 据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近 600 万张，每张信用卡的透支额度从 5,000 元至 10 万元不等。该银行 2009 年 8 月统计发现，信用卡持卡人累计透支接近 300 亿 元，拖欠期限从一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因

14、延期还款 产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏 账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案， 列入“黑名单“，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方 面对持卡人进行限制。 另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强， 申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁 国家出台政策进行干预。 问题： 根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权

15、益保护与限制、持卡人权利与法律 责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一 方面阐述你的观点。 答题要求： 1应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述； 2观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰； 3字数不少于 500 字。2009 年国家司法考试试卷四参考答案 一、参考答案要点： 1当代中国法治现代化发展进程（法的现代化、中国法的现代化、中国法治现代化） ； 2中国法治现代化具有复杂性和长期性； 3改革开放继续向前推进的关键历史时期，党中央审时度势，明确提出社会主义法治 理念和“三个至上“重要观点，为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供

16、了理论指引和 思想基础，是指导我国建设法治国家的思想观念体系，为社会主义民主法治指明了政治方向、 明确了历史使命、提供了科学方法，具有重大的现实意义，必将产生深远的历史影响。 二、参考答案： 1、关于甲的行为定性 甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，甲的犯罪目的是取 得财物，根据刑法第二百六十九条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕“而 对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪。根据刑法第二百六十三条的规定，甲的行为属于 抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。 甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关，甲乙之间没有共同故意和共同行为，根据刑法 第二十五条的规定，不成立共犯；甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，不构成盗窃罪的教唆犯。 甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分， 不单独构成盗窃罪。 根据最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条的规定，只 有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，