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1、宪法裁判与民主分析论文宪法裁判与民主分析论文 摘要：当今许多国家为了维护民主纷纷建立了宪法裁判制度，然而也有些国家却为了民主不被侵害而拒绝宪法裁判。宪法裁判与民主的紧张自始至今从未消除，其实他们之间无矛盾性又无必然性，宪法裁判有助于民主，同时它也存在一定的民主风险。为发挥宪法裁判对民主的优长，应该运用法院的司法功能去避免其对民主的危害，这需要在宪法裁判与民主之间进行调适，恰当界定宪法裁判机关与立法机关之间的适当领域。对存在民主缺憾的国家来说，宪法裁判不失为至关重要的选择。关键词：宪法裁判，民主，法院作为一种现代宪政装置，宪法裁判制度如今已在许多国家先后纷纷建立起来。一些较早确立该制度的宪政国家
2、的经验不断被后来的民族国家所借鉴，成了一种国际潮流，这种趋势反映了民主宪政法治的实践发展对宪法裁判制度的强烈需要与重大依赖性，尤其对于缺乏法治传统的国家来说更是如此，这是由于宪法裁判本身对民主所具有的意义对法治的建立和发展具有不可磨灭的影响和巨大促进力所决定的。然而，宪法裁判在为民主法治国家的实践提供制度满足时，其自身又受到民主原则的纠缠与困绕。无论是否实行、或实行何种具体的宪法裁判制度，都必然会在理论与实践中关涉到民主问题。宪法裁判与民主之间是何关系？它对民主究竟是有利还是有害？如何避免宪法裁判对民主的危害？本文将从宪法裁判这一世界潮流及其引起的争议入手，对这些问题进行探讨，并得出相应结论。
3、一、问题的提出1787 年美国费城制宪会议结束后，联邦党人汉密尔顿于 1788 年在纽约麦克莱恩版发表的一篇文章对司法部门进行了深入的探讨。在论及限权宪法时指出， “法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”，并对法院这一职权作了较为周详的阐述。1事实上，宪法裁判思想与民主宪政理论一样具有更为悠久的历史。早在 1610 年的“博纳姆医生案”中，英国王座法院的科克大法官就曾宣布，一项违背共同权利和理性的议会法令是无效的。2尽管当时已存在州宪法裁判的实践，但汉密尔顿对联邦宪法裁判的卓越论见未获制宪者一致认同，故未能载入联邦宪法，后于1803 年首席大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中才以判例的形
4、式创制了联邦宪法裁判制度。自此以后，联邦最高法院的宪法裁判对美国民主一直发挥着极其重大的作用。虽然美国革命及其宪法民主随即产生了世界性影响，在 19世纪宪法已被普遍接受，但宪法裁判获得世界范围的承认却花了将近二百年的时间。3除美国而外，在 19 世纪只有瑞士最高法院有审查宪法性法律的权力，所有其他国家引进宪法裁判的努力都失败了。宪法裁判与 19 世纪统治欧洲的绝大多数国家的君主专制政权不相容，不符合当时的国家主权原则，这是当时那些欧洲国家引进宪法裁判失败的主要原因。当君主政体崩溃被人民主权代替后，人们却又发现另一现实，即以前作为反对专制武器的宪法裁判又变得与民主相矛盾了，独立的法院现在并非人们
5、原初想象的那样是对抗独裁统治以确保民主的利器，它又成了对替代独裁君主的多数民主的专制。人们认为，代表人民的议会不应受任何其他控制，它应享有不受限制的权力，因为它的权力是最高的。唯一例外的是，1920 年奥地利建立了欧洲第一个宪法法院，它有权审查立法机关的行为。于是奥地利确立了宪法裁判的一种新型模式：即通过一个特殊的宪法法院进行宪法裁判。20 世纪的法西斯独裁统治及其对人权的轻视和践踏，最终开启了宪法裁判的大门。德国和意大利分别在二战后的宪法中建立了宪法法院；西班牙、葡萄牙在各自革命成功后也跟着建立了宪法法院；除南斯拉夫和波兰外，曾经强烈反对司法控制国家活动的前苏联解体后，原成员国也在他们独立后
6、的法律制度中建立了宪法法院；南非种族隔离政权瓦解后也出现了宪法法院；在其他英国传统的国家如加拿大、澳大利亚和印度，也都很快实行了宪法裁判制度。然而，上述现象并不意味着宪法裁判已毫无异意地获致世界各国一致认同。还有一些国家，如英国和荷兰这些具有深远民主传统的国家，仍然拒绝采取宪法裁判，作为宪法裁判的第一案，在马伯里诉麦迪逊案之前美国州最高法院也已有宪法裁判的先例。荷兰宪法第一百二十条明文规定：“法院无权裁决议会法令和条约是否合宪。 ”）他们认为宪法裁判是不民主的，民主不容许宪法裁判。在已建立宪法裁判的前东欧国家中，宪法法院也受到来自各个方面的攻击。即使那些司法审查历史悠久的国家，宪法裁判的合法性
7、及其与民主原则的兼容性也受到挑战，并引起频繁争论，如美国存在的“反多数难题”4的永无休止的争论，在德国和法国也存在这一问题， “对法院是否有权审查代表人民意志的议会立法这一问题至今仍富有争议， ”5尤其是当宪法裁判宣布不受欢迎的决定时争论更为激烈。因此，尽管宪法裁判已成为世界主流，但宪法裁判与民主之间的关系并未达成一致的共识而存有广泛争议。6限权宪法的堤坝与多数民主的洪水二者之间的紧张较量至今未停息，有人担心没有宪法裁判，宪法的堤坝将被民主的洪水冲垮，而另一些人则认为宪法裁判会使宪法成为民主的枷锁导使民主被束缚而瘫痪。二、宪法裁判与民主的非矛盾性和非必然性宪法裁判不同于一般法律裁判，它必然关涉
8、国家的体制框架而与民主联系更紧密，正是这个原因，产生对宪法裁判两种截然相反的态度：赞成者认为宪法裁判是宪法存在的必然结果，是保证宪政民主正当性的需要，宪法裁判与民主之间具有天然的联系；反对者认为，宪法裁判是民主的天敌，若有宪法裁判就没有民主，二者之间具有不可调和的矛盾。本文认为，宪法裁判与民主之间既不存在矛盾性又不存在必然性。非矛盾性约翰哈特伊利教授在谈论司法审查与民主关系时指出，司法审查是补强代议制的方法，它与美国代议制民主制度的根本前提不仅不矛盾，相反是完全符合的。7无论对民主作何定义，民主的本质在于国家主权属于人民，但人民的统治并不意味着人民自己直接、亲自进行统治。古希腊时期雅典的直接民
9、主也是在地狱范围狭小和国家事务比较简单的情况下存在，这种城邦式民主到后来的消失足以证明：社会越大、其管理事务愈复杂、功能划分越细，就越需要在国家事务方面有专业化的独立的机构，各项功能于是被专门的机构来承担。但这些机构的权力来源于人民，它们以向人民负责的方式并为人民利益的目的行使其被授予的权力。保证政府部门如此行使其权力的方式就是宪法，宪法直接表达了全体人民的意志。在宪法里规定了公共权力行使的原则与界限，这使宪法具有国家最高约束力，也是宪法高于任何其他专门机构和高于任何其他法律的根源。因此，宪法具有最高合法性，起着一切权力的合法性基础与框架的作用。当承担各项国家功能的机构及其官员违反了宪法的原则
10、、僭越了其权力界限而使民主被褫夺时；当宪法作为合法性的基础和源泉被抛弃、其最高性被觊觎而使民主遭受危险时，宪法裁判对民主来说就是至关重要的了。任何规则的制定都是由于有违反这一规则的可能性，否则，就根本没必要制定这一规则了。正如其他规则一样，宪法使那些受其规范、约束的人负有义务，但它本身不能保证被规范者遵守这些规则，因为“任何规则都不能规定它自己的运用”，8即使被规范者愿意遵守，也不能保证他们完整地、正确地理解这些规则的真实含义，因为同一规则可能有多种解释，每个人可能基于种种原因而有不同的理解。宪法不被遵守以及其真实含义被曲解的可能比在其他一般法律领域更为严重，因为受宪法性法律规范者是最高的国家
11、机构本身，没有更高的权威可对它们采取行动并迫使它们就范以维护民主。宪法裁判特有的程序性特征使其防止这一严重后果成为可能。在宪法确立的是一种纯粹多数民主时，宪法裁判的作用尤其明显，在此类民主中，多数意志无条件地占统治地位，多数的任何决定都对少数有约束力，此时宪法对多数缺乏任何实质性限制。宪法裁判则对多数意志之形成提出了程序性要求，使少数的利益免于多数决定的危害。建立在程序基础上宪法裁判可使民主的多数对民主的少数作出公正的决定，并驾驶民主之船不致偏离航向。对于承担管理国家事务的功能来说，似乎是多余的宪法裁判，恰恰具有其他任何功能都无法与之相比的功能，这主要是通过保证程序性民主来实现的。仅建立在多数
12、基础上的民主不能保证民主真正的实现，因为缺乏其他程序控制，它不能阻止多数废弃多数投票这一多数规则。另外，对于没有任何其他保证的民主，也是难以想象的。宪法裁判对民主的这些维护和保证，使其在貌似为民主的冗余、额外时，实际上暗含于民主之中，并融于民主深处，其存在并没有违反民主原则，它使民主宪法所要实现的目标即法治而非人治的政府成为可能。因此，正如宪政本身与民主没有矛盾一样，宪法裁判与民主也并不矛盾。非必然性尽管宪法裁判与民主无矛盾性，但它也不是民主所不可缺少之物。赞成宪法裁判者一般都认为，没有宪法裁判保证其被遵守的宪法，很少或根本没有什么价值。历史上的确存在很多政府机关行为与宪法相抵触而使宪法无实效
13、的例证，但是，即使是真正关注民主的政府，只要他们抱有特定的政治目的，就有在特定情况下无视阻碍他们追求政治目标的宪法的可能。代表过去多数意志的宪法对追求特定目的的现实多数来说，可能是不民主的，作为现实多数之代表的政府在追求其特定政治目的时就可能抛开宪法于不顾。20 世纪 30 年代大萧条时期的罗斯福新政，在其初期出台的一系列反映多数意志的法案被最高法院裁定违宪，9证明宪法裁判并不总与民主站在同一条线上。其次，尽管宪法裁判的功能是其他政府功能无法比拟的，但它并非民主唯一可能的保护者。一方面，权力区分与制约产生的政府机关之间相互控制可达致民主目的，社会公众对宪法的普遍支持与尊重可使企图违宪者的违宪成
14、本过高而却步，有效的新闻媒体对权力行使的巨大控制力量可防止其偏离民主轨道；另一方面，真正的民主政府很少会轻视宪法给他们划定的界限，政治过程按照宪法规定的原则和程序规则进行，即使在特定情况下宪法规定与当前政治目的不一致，也可通过宪法规定的修宪程序来排解冲突。第三，宪法裁判需要有深厚的社会政治文化基础才能发挥其应有的功能，在这种社会中，宪法深深扎根于民众之中，普通公民对政府的违宪行为将采取极为强烈的对立态度。即使宪法仿碍了政治家的政治计划，或者如果政治家无视宪法却没有任何风险，若这两种情况下政治家都愿意服从宪法，这就是一种很大的政治文化成就，在一些没有专门宪法保护机关实施宪法裁判的政治制度里，民主
15、仍大行其道，宪法毫无缺损，靠的就是这种成就。这种成就除使统治者愿意服从宪法外，他们也对宪法裁判怀有敬意，愿意认识到自己受宪法裁判约束，若受宪法规范的统治者与宪法裁判处于对抗情绪，作为国家最高权威的统治者忽视宪法裁判，都会导致宪法裁判无法获得实现，既无宝剑又无钱袋的法院无法强制他们服从命令，因为没有宪法执行官。所以，有效的宪法裁判有赖于一种文化背景，即宪法裁判被掌权者自愿接受，并且公众对宪法如此尊重，以至掌权者不服从宪法将付出沉重的代价。10最后，事实上也存在并无宪法裁判的民主国家，没有人会否认不赞成宪法裁判的英国和荷兰的民主性。总之，宪法裁判与民主的关系不能简单地采取完全对立的态度来看待，他们
16、之间的关系受多种因素的影响而可能具有不同的表现形态。三、宪法裁判对民主的助益与危险宪法裁判与民主的关系表明，一个政治制度是否是民主的，并不依赖于是否认可了宪法裁判，有无宪法裁判依不同类型的民主而定。所以，赞成和否认宪法裁判都不是民主的前提，宪法裁判并非一个原则问题而是一个语用论问题，赞成或否认宪法裁判的选择应在不同类型的民主之间进行，而不是在民主与宪法裁判之间进行。究竟作何选择，需要以权衡宪法裁判对民主是有助益还是有危害为前提。宪法裁判对民主的助益政治家总是企图实现其政治目的，他们可能为此不惜一切手段。执掌政权是实现其政治目的的前提，他们会尽最大可能排除来自其他政治势力的威胁以赢得胜利，并企图摆脱其竞争对手。但作为控制政府最好方式的民主需要竞争这一重要的助动器，若没有竞争对手或对手与其机会不平等，就不能保证民主的实现，不能防止多数滥用权力去侵犯少数。因此，当选举产生的代表阻塞变革的渠道以保证自己继续在任、落选者继续落选时，当多数支持的代表有计划地损害少数的利益而成为多数的帮凶时，他们事实上没有代表那些预先假定应被代
