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1、1数字化条件下的版权与信息自由权 郑万青*摘要：摘要：对信息的接近和利用正在成为人权诉求的对象，而保护并促进信息商业化已经成为数字化条件下版权法律发展的一个趋势，实行创新所必需的本属公共领域的基本信息正在被私有化，从而会扼制新知识的产生。本文分析了数字环境中出现的版权法律发展同实现信息自由权相冲突的情况，并讨论了相关的全球治理行动。关键词：关键词：版权版权 信息自由权信息自由权 全球治理全球治理在信息时代信息已经成为重要的生存资源，对信息的开发、利用（接近和获得）活动已经成为人类法律重要的调整对象。如何保证信息拥有人同信息使用人之间的利益平衡，公共领域的信息在多大程度上可以为私人商业性占有，已
2、经成为信息社会面临的重要的版权法律问题，也是当今全球治理的重要方面。一、 数字环境下信息自由权与版权法的冲突信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。按照联合国 1946 年第59 号决议，信息自由被定义为“一项基本人权”。 信息自由权在状态上是一项积极权利，它由表达自由推导而来，但又高于表达自由，因为它不仅仅是“不受干涉的”表达自由，而且是“要获得”信息的自由。 “除了不得设立取消性的限制之外，积极自由还要求设立某种适当的强制措施以使个人决定的结果在社会生活中得以实现”1 对信息的接近和利用正在成为人权诉求的对象。在数字化环境下，所有的信息经由数字技术被开发成为产品，使得包括原本属于公众领
3、域内的信息在内的信息资源如同矿产资源一样，实现了商业化和私有化。这固然大大拓展了信息的开发和使用范围，也以前所未有的速度提高了信息的使用效率，但这种趋势也正在对表达自由以及不可避免要利用既有信息的文化和科学创造活动构成*作者系浙江工商大学知识产权研究所所长，教授，法学博士。 1 富勒自由一个含蓄的分析 ，载哈佛法律评论 ，1955 年第 68 期，第 1313 页。转引自彼 得斯坦、约翰香德西方社会的法律价值 ，王献平译，中国法制出版社 2004 年版第 227 页。2威胁。基本信息的商业化倾向日趋严重，同知识产权公共目标之间不可避免地产生冲突。通过法律保护并促进信息商业化成为当代知识产权制度
4、发展的一个趋势，文化产品可持续生产所需的基本信息出现了被封闭的势态。对实行创新的基本信息实施私有化的结果，还会导致有意图地滥用法律权利达到阻碍竞争的目的。这方面典型的例子是，版权所有人通过在数字化作品上实施技术保护，使得以特定格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。 （以 CSS 加密的 DVD 只能在得到授权的特定 DVD 播放器或者驱动器中播放。 ）版权法对技术规避行为严加禁止的结果，版权所有人可以控制数字作品播放设备的生产和销售。而“由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。
5、这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之门外。”1其结果是现有的信息储存被商业化分配，从而严重扼制了新知识的产生。这种情况显然与版权法的基本目标背道而驰。美国最高法院在一则著名案例中提出这种观点：版权法的基本目标不是奖赏作者的劳动，而是“促进科学和实用艺术的进步” 。“为达致此一目标，版权制度确保作者对其原创性表达的权利，但同时鼓励其他人在作品所传达的思想和信息基础之上自由地创造。”这就是美国著名的版权法判例1990 年最高法院判决的“费斯特”一案2所确立的法理基础：无论是公众所知晓的还是通过研究者的辛勤努力所发现的，思想和信息都不应受到保护。这一判例否定了“额头上的汗水” （辛勤劳动）也
6、受版权法保护的规则3。显然，如果知识产权限制了思想和信息的流动，其结果将是阻碍而不是促进创新。因此传统上版权法设定了一个保护的“门槛”：被保护的对象必须具有创造性，而且只能限于智力活动所产生的成果。通过“创造性”这道门槛，保障基本信息不被人为垄断。版权法还规定了许多例外和限制性条款以支撑和加固这道门槛，如合理使用和法定许可制度等等。设定这些制度的目的都是为了确保社会公众可以接近和可以获得信息的权利。然而，由发达国家所主导的修改知识产权法律行动正在破坏传统的知识产权法律体制。对人类知识创造所必需的基本信息和工具施加严厉的知识产权保护，正在妨碍未来的文化生产。下面我们具体分析对非原创性数据库的保护
7、以及对数字权利管理技术的法律强化保护所导致的版权法律发展同实现信息自由权利相冲突的情况。1 罗莉：作为社会规范的技术与法律的协调中国反技术规避规则检讨 ，载中国社会科学2006年第 1 期 。 2 Feist Publications,Inc.V.Rural Telephone Service Co.,499U.S.340,18USPQ 2d 1275(1991). 3 Jewelers Circular Publishing Co.v. Kehystone Publishing Co.,281 F.83(2d Cir.1922)。3二、数据库保护对传统版权法原则的破坏二、数据库保护对传统版权
8、法原则的破坏版权法长期以来对将单纯的事实因素加以商业化的行为并不提供法律保护，所谓“无创作，无版权”就是这种含义。以美国为例，1922 年的“珠宝商”一案涉及了一本名册。第二巡回法院判决名册享有版权，并提出所谓“额头上的汗水”理论，即只要编辑者在汇编事实时花费了劳动，就可以获得版权。1这种对“额头上的汗水”的保护也只是美国版权保护上的短暂插曲，前述 1991 年美国联邦最高法院“费斯特”一案的判决结束了“汗水理论” ，强调作品必须有最底限度的创造性。 “信息只有是原创的和新颖的，才有可能得到保护。这种做法就可以使大多数的信息供公众使用，包括科学家、发明家、和企业家。”2 但自上世纪 90 年代
9、以来，随着一些跨国公司大力投资于电子数据库、科技刊物汇编和其它有关数据汇编类的信息产品，一种新的对非原创性数据库的独立的特别权利保护形式（Sui Generis）出现了。1996 年欧盟发布了有关数据库保护的指令，设定了一项新的权利禁止未经授权对编制者进行了实质性投资的数据库中的实质部分（根据“质”或“量”的评估）进行摘录或再使用。“摘录”被定义为永久或一时地将所有或基本部分数据库内容以任何形式或手段转移到另一媒体上（例如资料的下载） 。 “再使用”被定义为通过发行复制品或出租、联机等其它形式传播，使公众能够获得全部或部分数据库的内容。同时，欧盟数据库保护指令规定权利保护期间为数据库完成后十五
10、年，如果在此一期间届满之前，将数据库提供给公众使用，则自首次提供给公众使用起，可再享受十五年之保护，所以最长的保护其是从完成时起年；如果对数据库的内容，在质或量上有重大的变更，且在质或量上进行新的重大投资，包括继续性的补充、删除或变动而累积成重大改变，则对该投资所产生的数据库享有独立的权利保护期间。 这种新的数据库权利在全球引起了强烈反响和争议。出于对威胁信息自由的担心，美国国会也至今未通过相应法案。对非原创性数据库提供保护的最大的问题是在生物技术行业。 “很多公司都担心这样的情况发生：花上数亿美元在一个项目，结果这个项目不小心时用了别人的数据。正是考虑到这一点，一些公司告诫员工决不要从网上获
11、取数据。直到现在，这条规矩仍执行地出奇的好。然而，后基因组科学正在发生改变。为了取得进展，科学家们把从学术界和商业上的来的数据综合起来。在这种环境中，科学发现的速度要受限于律师们撰写合同的速度。 ”3 1参见 Jewelers Circular Publishing Co.v.Keystone PublishingCo.,281F.83(2d Cir.1922) 2 Stephen M. Maurer/ P. Bernt Hugenholtz/ Harlan J. Onsrud， 欧洲数据库实验 ，载 New Scientist,2001 年 10 月 27 日,P789。4国外还有学者明确指
12、出：数据库的特殊权利保护建立信息垄断，不但会阻碍发展中国家获取信息，而且会妨碍非商业领域对自由流动信息的利用，对教育界和科学界将产生严重的消极作用。1我国学者也指出：“数据库特别权利意味着，一旦数据库制 作者把某些处于公有领域的信息汇编入数据库之后就对这些信息享有专有权利，这显然是不公正的。 ”2 滥用知识产权的结果是使得潜在的发明者无法接近基本的科研信息，阻碍科技创新，妨害技术竞争，从而严重影响科学文化事业发展，影响经济活动。Peter Drahos 对通过信息私有化控制社会而获得“统治权”的现象，称为“信息封建主义” 。他同 John Braithwaite 合著的信息封建主义一书中指出：
13、“信息封建时代，产权的重新分配包括作为智力公共财物的知识财产转移到私人手中。所谓私人，就是指传媒联合大企业及综合性的生命科学公司，而不是指单个科学家和作者们。我们认为，这样做的结果就是将私有垄断权提高到一个危险的全球化的高度，而此时，全球化的力量从某种程度上削弱了国家的作用；降低了国家保护其公民免受行使私有垄断权影响的能力” 。 “当著作权人通过超长的著作权保护期（许多国家现在实行作者生前加死后 70 年的著作权保护期）而使公众无法得到许多资料的时候，我们能够交换、获得及讨论信息的利益就受到干预，而公众交换、传播和交流信息是民主发展的根本之路。如果社会把信息产品的定价权赋予知识产权权利人，那么
14、赋予得越多，公民获得的信息就越有限。 ”3 “信息封建主义”不仅仅阻碍对信息的接近，而且极力在信息的披露上追求“租金最大化” 。例如在数字化环境下，信息产品的提供基本上采取“点击付费”的商业模式，并通过版权使用许可合同使之法律化，导致传统的获得基础数据的方法（包括一次性购买信息汇编）已经不再适用了。 “每次点击都得付费”的结果，还造成信息的提供也得完全视市场的需求而定。这就使得科学研究所需求的信息要么无法得到，要么代价昂贵。三、三、 数字权利管理（数字权利管理（DigitalDigital rightsrights managementmanagement）与反规避条款（）与反规避条款（ant
15、i-anti-circumventioncircumvention ）对社会公众合理获得性的限制）对社会公众合理获得性的限制传统意义上知识产权法具有一系列机制来协调知识产权保护的私益性与公益目标平衡问题。这些机制具体包括限制受版权保护的智力成果种类，区别智力成果受保护的表达形式和不受保护的思想，权利穷尽原则，特殊教育和文化3 同上。 1 参见比利时塞佛里纳迪索利耶等：数字环境下的版权和信息获取 ，载联合国教科文组织版权 公报 2000 年第 4 期。 2董炳和：数据库的法律地位 ，载郑成思主编：知识产权文丛(第 1 卷)，中国政法 大学出版社 1999 年版，第 310 页。 3 澳彼得达沃豪
16、斯、约翰布雷斯韦特著：信息封建主义 ，知识产权出版社，2005 年 9 月第 1 版 第 3-4 页。5上的例外，强制许可， “合理使用”或“公平交易” ，等等。这些都是限制或者例外原则，功能在于确保社会公众的对信息的合理获得性。这种平衡机制的安排确保给作者以鼓励并以此促进文化发展，同时又不会导致版权所有人对他人从事后续创造所必要的资料合理获取形成垄断。这种平衡机制日显重要，因为著作权所提供的保护越来越有力，保护对象越来越广泛。但是在现代知识产权法背景下这些原则正在受到挑战，近来的一些国际协议（如 TRIPS 第 13 条）开始控制这些原则的发展。TRIPs 第 13 条规定的是关于版权的限制与例外，但是， “请注意，这一条根本不引述伯尔尼公约，这似乎可以暗示伯尔尼公约有关权利限制的规定，并未得到协议的认可。 ”1如前所述，传统版权法有着自我平衡机制。在本质上，平衡是建立在版权人有合法利益的版权作品的公开利用（特别是商业利用和消费使用）和版权人事实上无合理权利的私人
