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1、2012-07-02#房#地#产# #最#高#2额012抵-07押-02#的#风#险# 201防2-0范7-02#薛群 王旭 无锡市房产管理局产权监理处一、 重视最高额抵押合同的登记 抵押合同必须办理登记， 这里要注意两点： 1 . 抵押登记的意义。根据最高人民法院有关司 法解释和 物权法 第 1 9 9 条第 2 款的规定， 抵押登 记具有对抗第三人的效力。也就是说， 如果仅签订抵 押合同而未办理抵押登记，并不导致抵押合同无效， 该抵押合同在银行与抵押人之间仍有效力， 只是该抵 押合同不能对抗已办理登记的其他抵押权人。比如， 对于同一房屋， 如果抵押人与甲银行签订抵押合同而 未办理登记， 其
2、后又与乙银行签订抵押合同且办理了 登记， 则甲银行的抵押合同不能对抗该登记的抵押合 同， 乙银行具有优先受让权。 2 . 关于最高额抵押合同登记的项目。最高额抵 押登记应至少明确记载如下要素： 最高限额、 合同期 限、 抵押物明细。 记载最高限额的意义， 在于明确将来 银行只能在该限额内受偿， 超出该限额的贷款银行无 权以抵押物受偿。 登记合同期限的目的在于表明只有 在该登记期限内发生的债权，才能以抵押物价值受 偿。其中的合同到期日又起着决算期的作用。决算期 是最高额抵押合同特有的一个重要概念。所谓决算 期，是指确定抵押权所担保的债权实际数额的时间。 因为最高额抵押所担保的是一定期间内不断变化
3、的 债权， 因此， 有必要在合同中约定一个日期， 该日期到 来时， 便使债权额确定下来。而该日期之后发生的债 权不再受最高额抵押合同的担保。 关于抵押物明细的 登记同样非常重要， 如果抵押物约定或记载事项不明 确， 致使无法依该记载确定具体的抵押物， 将直接导 致抵押合同的登记无效。 二、 合理确定最高额抵押的合同决算期和最高债债权实际数额的时间， 在设立最高额抵押时， 抵押人 和债权人约定了抵押权所担保的债权最高额。 从银行 有效控制风险的角度讲，并不是决算期越长越好， 决 算期过长增加了不可预测因素，不利于银行控制风 险。 最高额抵押合同的决算一般发生在约定的决算期 届至时， 但贷款实践中
4、也有一些特殊的最高额抵押合 同决算： 一是不特定的债权不可能发生。当最高额抵 押贷款的借款人出现违约时， 法律赋予了银行方合同 的单方解除权， 合同解除后， 债权银行和抵押人均可 以请求在合同约定的决算期届至前对债权额进行决 算。二是抵押物因财产保全或者执行程序被查封、 拍 卖。如果在最高额抵押合同约定的决算期尚未届至 前， 抵押物被查封、 拍卖， 最高额抵押合同应提前进行 决算， 此时的主合同债权人应注意提前行使自己的权 利， 避免风险。 担保法 解释规定， 抵押权人实现最高额抵押权 时， 如果实际发生的债权余额高于最高限额的， 以担 保最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。 因此，
5、应将借款本金、 利息、 逾期利息、 罚息、 违约金及 实现债权的费用等全部计算在最高额担保合同约定 的最高余额内， 不应将约定的担保金额全部用作贷款 发放， 应留有一定余地， 以保障债权的全面优先清偿。 因此建议银行在最高额抵押合同签订和贷款发放中， 应充分考虑贷款逾期债权不能实现时所产生的各项 费用， 避免足额使用约定的最高额抵押权， 防范贷款 债权预期风险， 保障债权的全面优先清偿。 三、 注意最高额抵押合同最高限额和最高额抵押 期间的变更和转移 原则上， 双方当事人协商订立的合同， 均可根据权余额双方当事人的同意而予以变更。 我们应注意的是变更2012-07-最02高#额#抵#押#的#决
6、#算#期# #是#指#确#定#抵#押#权#2所0担1保2的-07抵-押0合2同#所#产#生#的#后#果#。20物1权2法-0第72-0 50条2规#定#最#2012-07-02# #2012-07-02# 2012-07-02#通过协议变更债权确定的期间、 债权范围以及最高债先受偿权； 其次， 最高人民法院也未明确规定， 未通知权额， 但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影 响。对于该条的理解， 我们需准确把握两点， 首先， 法 律允许变更， 但需双方达成协议， 并到原登记部门办 理变更登记； 其次， 即使与抵押人双方协商变更， 变更 后的内容也不能用于对抗已经发生的其他登记。 也就 是说，
7、 办理变更登记时， 要审查该项财产是否还有其 他抵押登记， 如果有， 则须知变更的内容不能对抗该 登记。 1 . 最高贷款限额的变更。最高额贷款合同生效 后， 贷款人和借款人协商变更限额， 抵押人同意增加 最高限额， 并经抵押登记的， 新的抵押关系成立。但 是，未经抵押人同意或未经登记的不发生抵押效力， 抵押人不承担增加部分的担保责任； 即使经抵押人同 意并已登记生效， 抵押权人也不得以其增加部分对抗 变更登记前已成立的后顺序抵押权人。 2 . 贷款期限的变更。最高额贷款抵押合同所约 定的期限， 贷款合同双方当事人可以协商变更， 抵押 人也可以同意贷款合同当事人商定的变更。但是， 上 述三方当
8、事人协商变更抵押期限， 不得对抗已经成立 的后顺序抵押权人。 例如， 在重复抵押中， 顺序在先的 抵押权人与借款人和抵押人协商延长最高额贷款抵 押日期， 延后所产生的债权， 在处理抵押物时对后顺 序抵押权人无效，即不得优先于后顺序抵押权人受 偿。 四、 银行在放款前应当查询登记机构的房屋登记 簿 当前， 信贷人员在发放最高额抵押贷款时， 除了 初次发放贷款重视对抵押物的查询和登记外， 在最高 额抵押贷款合同履行期间， 一般不会在下一笔贷款发 放前去登记机构查询抵押物是否被查封、 扣押。理由 是： 最高人民法院( 2 0 0 4 ) 司法解释第 2 7 条规定：“ 人民法院查封、扣押被执行人设定
9、最高额抵押权的 抵押物的， 应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知书时起不再增加” 。 多数人对此的理解是既然法院未能通知， 后增加的贷 款自然享有优先受偿权。但实际上， 这样的理解和认 识有偏差， 而且存在着一定的风险隐患， 须引起高度 关注。理由是： 首先， 有权查封、 扣押抵押资产的机关不仅仅法院一家， 公安、 检察、 税务等部门都有权查 封， 而上述法律的有关规定并不能约束除法院以外的 其他有权查封、 扣押部门。 所以， 一旦被法院以外的其抵押权人由此产生的后增加抵押贷款优先受偿权和 因查封、 扣押产生的优先受偿权相互冲突时该如何解 决； 第三， 从法律角度上
10、看， 抵押物被查封、 扣押后构 成债权确定， 后增加的贷款不再享有优先受偿权。 物权法 第 2 0 6 条第 4 款规定： 当抵押财产被 查封或扣押， 抵押权人的债权确定。最高额抵押的确 定， 又称为最高额抵押的计算， 是指对最高额抵押担 保范围进行确定化的原因出现后， 对最高额抵押所担 保的债权额进行确定与计算。 最高额抵押的确定意味 着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。所 以， 一旦出现抵押物被查封、 扣押， 依照 物权法 规 定， 抵押权人的债权范围即享有优先受偿权的数额确 定，抵押权人后增加的贷款只能是一般债权债务关 系。而且 物权法 并未规定包括法院等机构在查封、 扣押抵押物后
11、有通知抵押权人的义务。 物权法 的效 力高于最高人民法院的司法解释， 因此， 即使按照 物 权法 规定, 法院亦无通知义务。 应此， 为避免风险， 应 该去登记机构对抵押资产进行相关查询。 五、 登记部门应当将最高额抵押设立登记及时记 载于房屋登记簿并公示 房屋登记办法 第 5 3 条规定， 对符合规定条件 的最高额抵押权设立登记， 除本办法第 4 4 条所列事 项外， 登记机构还应当将最高债权额、 债权确定的期 间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押 权。第 5 8 条规定， 对符合规定条件的最高额抵押权 确定登记， 登记机构应当将最高额抵押权担保的债权 已经确定的事实记载于房屋登记簿。 当事人协议确定 或者人民法院、 仲裁委员会生效的法律文书确定了债 权数额的， 房屋登记机构可以依照当事人一方的申请 将债权数额确定的事实记载于房屋登记簿。 物权法 和 房屋登记办法 规定了登记机构的 登记行为自记载于登记簿生效， 因此登记机构在办理 最高额抵押设立登记和债权确定登记中， 应当及时将 登记事项记载于房屋登记簿， 并通过适当的途径予以 公示， 以利于银行查询。玉石 / 责任编辑2012-07-02# #2#00#8.120 0期112-907总-第03324 期# 2012-07-02#
