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1、法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析高鸿钧【全文】德国学者哈贝马斯，作为法兰克福学派的第二代传人，被认为是 20 世纪后期西方社会理论最有建树的学者之一。他通过对马克思、韦伯、涂尔干、帕森斯、卢曼、米德以及法兰克福学派各种学说的阐释与分析、整合与扬弃，创立了颇具影响的沟通行为理论（the theory of communicative action）。本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说，仅对其中有关现代性与现代法范式的观点予以概要考察和简略评析。一、现代社会的法律及其危机论及法现代性问题，我们不能不首先提到韦伯。韦伯是稍晚于马克思的另一位德国学人，作为颇
2、有建树的社会问题“诊断学家”1和社会学的“开山鼻祖”2，他以一种“学术的凝重”与“浪漫的激情”3，以“先知”般的救世使命感，在经历了“精神崩溃”4的痛苦心路历程之后，他运用了独特的类型学，对以西方为典型的现代社会进行了总体性研究，剖析了现代社会结构、关系和价值取向，并指出了现代社会存在的基本样态和发展路径。韦伯的社会理论涉及了法现代性的重大问题，其中对现代法治命运的诊断和分析尤其令人深思。5首先，韦伯以一种“价值无涉”（value free）的姿态，从考察人的行为及其赋予该行为以某种主观意义的动机入手，将人的行为分为四类：一是旨在实现合理功利预期的目的理性（purpose rational）行
3、为；二是以某种信念和价值为依归而无实用目的的价值理性（value rational）行为；三是由感情与激情所决定的情感行为；四是由根深蒂固的传统所支配的传统行为。6与这四类社会行为相对应，他提出了四种合法性秩序：一是法律型；二是价值型；三是情感型；四是传统型。他认为，法律型行为的合法性或者基于相关人们的自愿协议；或者基于合法权威的强制。7在经验的基础上，他提炼出了三种合法性权威类型：一是基于“一向如此”惯性的传统型权威；二是以个人的“神性”与人格魅力为基础的“克里斯玛”（charisma）型权威；三是依据民主程序制定的规则而行使职权的法律型权威。8在他看来，传统社会向现代社会的转变中，人们行为
4、选择的倾向发生了转变：计较功利的目的理性行为取代了其他三种行为，成为主导行为模式。与此同时，统治的合法性基础也从其他型式转向了法律型。在他看来，现代化过程在很大程度上是放逐神圣的“除魔”过程，是排除情感的非人格（impersonal）化过程，是驱逐内在价值张扬形式理性的过程，也是从神治、人治、德治转向法治的过程。其次，就研究法律的路径而言，虽然马克思和韦伯都受过正规的法律教育，但马克思后来把对法律的研究放在经济、哲学和历史之后，法律不过是附属于经济基础的上层建筑之一。他通过对法律背后经济关系的研究，认为相对于奴隶制和封建制的统治而言，资本主义法治存在历史的合理性和正当性。但同时他并没有就此止步
5、，而是把目光转向了资本主义社会法律背后所隐藏的统治阶级意志，认为形式平等的法律掩盖了事实的不平等，而这种法律的根基在于资本主义社会的经济关系。因此，他主张通过社会革命摧毁资本主义现代法治赖以存在的社会结构、社会关系和基本价值，通过无产阶级专政的过渡阶段，实现向无阶级、无法律社会飞跃，从而实现人的真正自由和彻底解放。像马克思一样，韦伯也把法律纳入了社会理论的庞大体系之中。但与马克思不同的是，韦伯并不满足于对法律“本质”的揭示，而是系统研究了现代社会法律的形式和内容，以及现代法律与资本主义的内在关联，从而对现代法律的特征、合理性以及内在冲突进行了独立的解说。韦伯认为，形式理性的法律是目的理性行为的
6、体现，是现代经济和政治的基础。个人借助这种一般的、系统的、明确的和包罗万象的“形式理性的法律”，自由地选择行为，合理地安排活动，计算自己的得失，预期自己的未来。他认为，正是借助公开、稳定并具有可操作性的技术化规则体系，市场经济秩序才得以维护，交易安全才获得了保障，纠纷才得到了公正解决，从而经济效率才获得了最大限度的实现；正是借助具有确定性、连续性和稳定性的现代法治，现代国家的科层制行政管理体制才得以有效维持，而这种一般规则的程序化和管理的非人格化，有助于标准化管理，从而提高行政管理效率。由此可见，韦伯所主张的现代法治，是建立在拒斥信仰、排除道德情感等实体价值的“形式法律理性”（formal l
7、egal rationality）基础之上的法治。在这种法治中，法律是“形式理性的法律”（formal rational law），而不是由诸如宗教、伦理及政治等要素所支配的“实质理性的法律”（substantively rational law）；法律职业是由训练有素、独立的专业人员构成，而不是由倚重朴素情感断案的外行构成；司法关注的是形式与程序，而不是超越形式和程序的“实质理性”价值。9我们不难发现，韦伯主张现代社会的统治是建立在法治基础之上的，而这种法治的正当性源于法律自身，即法律是自足、自治、自洽的系统，是价值中立的、形式合理的技术性规则所构成的体系，法律的合法性或正当性无需外求，来自
8、自身的强制性和社会成员对它的认受。从结果上看，韦伯这种形式法治观十分接近于法律实证主义的主张。最后，我们必须指出，韦伯的法律观与法律实证主义存在重要的差异。韦伯明确意识到了形式理性与实质理性的紧张关系，并指出了形式理性可能潜含着实质不理性。但他认为，追求功利与效率的现代社会必定排斥对实质理性的追求；文化多元以及与之相关的价值多元，必定颠覆实体价值理性的统治地位。在此基础上，韦伯认为，市场经济、科层制管理体制以及形式理性的法律铸成了现代社会的“铁笼”（iron cage）。10这种“铁笼”可能造成的僵化与实质不理性，只能求助于“克里斯玛”式的特殊权威出场予以干预，但是，为防止克里斯玛滥用职权，成
9、为独裁暴君，应及时将其人格化的统治予以常规化，即管理制度化和程序化。他认为，伴随着对克里斯玛统治的“常规化”（routinization）过程，社会便进入了新一轮法治“克里斯玛”统治的循环过程。实际上，韦伯所说的形式理性法律的统治，在含义大体上相当于现代的民主形式法治，而现代社会的正当秩序的基础，是以民主形式法治为主，外加“克里斯玛”的周期干预作为打破僵化格局的调整机制，其中“克里斯玛”在某种意义上代表超越形式理性的实质理性因素。毫无疑问，韦伯关于现代社会结构、统治模式和基本精神气质的解释，洞见深刻，影响深远，对于思考现代社会及其法律颇富启发意义。其一，他从对人的行为研究出发，以“价值中立”的
10、分析立场在研究现代社会及其法律，在理论上摆脱了主观决断论和简单线性思维的传统模式，避免了流行的意识形态偏见。其二，韦伯在经济学、社会学、法学和历史学等方面的广博知识，使他对法律的研究视野广阔，思路开阔，摆脱了狭隘的学科门户之见。他对问题的思考不仅具有横跨多学科的广度，而且具有历史的厚度和专业的深度。他对以西方资本主义为代表的现代社会及其法律的解读，把脉准确，观察透彻，思考深邃，分析切中要害。他论证了现代性结构、统治模式以及精神气质形成的存在的合理性，但同时也透露出一种无奈，而这种无奈中包含着他对现代性的疑惑和隐忧；他肯定了资本主义社会市场经济、科层制行政管理体制以及形式合理的法律的积极作用，但
11、同时也有某种保留，而这些保留中隐藏着他对现代性的惶惑与不安。所有这些，使得他的社会及其法现代性理论更具有解释的张力，因而显示出较为长久的影响力。11当然，像所有其他有影响的理论一样，韦伯的理论自然也有局限性。韦伯的理论中包含着诸多矛盾。例如，他虽然推崇法治，但却最终诉诸政治解决，被讥为成为“政治权力的迷恋者”，甚至是“德国的马基亚维里”；12他虽然推崇形式理性，但却容忍“克里斯玛”的人格化干预；他虽然维护个人意志自由，但却十分悲观地认为人们现代社会将是形式理性（或称目的理性）的一统天下，无法打破这种“铁笼”。实际上，韦伯设想的形式理性的“铁笼”并不那样牢不可破，形式理性的法律背后也隐含着某种实
12、体性价值13，更不用说福利国家时期“法律实质化”挑战了；而他所寄望的“克里斯玛”虽然不时出场，但所带来的后果却多是人治的灾难。从总体上看，韦伯对现代西方社会及其法律的研究，深刻地揭示了法现代性的基本特征和内在冲突。在诠释现代法律的合理性方面，韦伯确实获得了相当大的成功，但在关于法现代性危机方面的研究上，他作为很小，虽然察觉到了形式法治存有潜在危机，但没有寻找到摆脱危机的根本出路。哈贝马斯继承了社会理论的批判传统，对韦伯的现代性理论进行了深入的思考和分析。他发现，韦伯所以没有找到解决现代性困境的出路，主要在于他在研究人的行为时，采取的是观察者的视角而不是参与者的视角，是从个体的人出发而不是从人际
13、互动出发，因而展现在他眼中的现代人是“功利人”、“理性人”的形象，因而看不到基于主体互动而产生的沟通(又译“交往”)行为。现代社会及其法律的病源正在于目的理性占据了支配地位。由于篇幅的限制，这里我们不能展开他关于沟通行为理性的复杂论证过程。哈贝马斯基于自己所“发现”的这种沟通理性行为，对现代性问题进行了系统研究。他的现代性概念与他对社会类型的划分密切关联。实际上，他所指称的现代社会，仅仅限于西方社会，始终与资本主义社会密不可分。14 同韦伯和许多其他社会理论家一样，哈贝马斯对现代社会的研究也从理性的概念出发，对“神话世界观”与“现代世界观”进行了比较，15随后对韦伯关于现代社会特性的论述进行了
14、分析，指出了韦伯过分强调目的理性行为和形式主义合法性的局限。他结合对资本主义社会的批判，对现代社会的冲突进行了系统阐释。他认为，现代社会经历了“除魔”的历程之后，虽然摆脱了愚昧的迷信、虚幻的宗教以及无知的偏见，但却把赋予生命意义的信仰、道德等实体价值一道驱除了；虽然旨在关注现实利益，但却导致目的合理行为特别是策略行为16占据了支配地位，致使人们竞逐外在功利，排斥了以理解为旨向的沟通行为；虽然摧毁了一元意识形态的专断堡垒，代之以理性视角的对价值的重新审视，但却导致了不同价值之间的激烈冲突，从而将整体性的社会撕成了碎片。这一切后果，自然都与启蒙运动的初衷相违。17他认为，在现代社会早期即自由资本主
15、义社会，虽然经济关系掩盖了社会权力关系，阶级关系借助于自由市场和人人平等的意识形态而变得匿名化和非政治化，并在一定程度上缓解了政治秩序合法性的压力。但由于这种经济体制固有的矛盾，资本主义经济危机不可避免。而经济危机一旦爆发，便导致了社会危机和政治危机，从而危及整个社会的整合。18在现代社会后期即福利时代的资本主义社会，为避免经济危机，政府由隐退幕后而转向了前台出场，由消极“守夜人”变为了积极“巡逻警”。政府干预在一定程度上避免了自由放任的弊端，各种社会福利措施缓解了实际不平等境况所引发的冲突。与此同时，作为“意识形态”的技术与科学对生产力产生了巨大的推动作用，这产生了一种效应，即资本家的利润似
16、乎主要不是源于剥削工人的剩余价值，而是得益于科技发展所带来的生产力的提高，这种效应弱化了资本主义统治的合法性的危机19。哈贝马斯认为，无论如何，资本主义社会都无法扭转危机趋势：“经济系统无法生产必要数量的可消费价值；行政系统无法做出必要数量的合理决策；合法性系统无法提供普遍化的动因；社会文化系统无法生产必要数量的能激发行动的意义”。20因此，“经济危机”、“政治合法性危机”、“理性危机”以及社会文化系统的“动因危机”仍然存在。21在哈贝马斯看来，在福利国家时期，这些危机主要是以金钱为媒介的经济关系和以权力为媒介的政治关系对“生活世界殖民化”（colonization of lifeworld）22的结果，是“普适功利主义”的“成就意识形态”驱使的结果，是“占有性个人主义”和功利性契约关系的结果，是“唯科学主义”和实证主义驱逐规范内在价值所导致的结果。23 由此可见，导致资本主义社会合法性危机的原因是多方面的。哈贝马斯认为，在各种各样的原因中，其中最主要的原因之一是法律的合法性缺失。他认为，在进
