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1、国际投资义务管理论文国际投资义务管理论文 编者按：本论文主要从国际法规范的效力等级规则；国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加等进行讲述，包括了国际强行法规则的出现是为了维护全人类的基本利益和社会公德、相冲突的同效力等级国际法规范的适用规则、考虑国家的非投资国际义务与国际投资案件的关联性等，具体资料请见：摘要:国际投资仲裁案件中已涉及到国家在环境、人类自然与文化遗产保护和人权等方面以维护公共利益为目的的非投资国际义务。如何在国际投资仲裁中适用这些国际义务,协调、解决它们与国家投资条约义务间的冲突,有两种进路:一是适用有关国际法规则;二是适用国际投资仲裁
2、实践中逐渐出现的规则。通过这两种进路,可以使维护公共利益的非投资国际义务在国际仲裁中得以合理地适用,实现维护外国投资者财产权益与公共利益间的适当平衡。关键词:国际投资仲裁;非投资国际义务;适用进路各国普遍认为,吸引国际投资是发展国家经济的最重要手段之一。为此,各国间制定了大量的国际投资条约来促进和保护国际投资。到 2008 年中期,国际社会中已经有超过2600 个双边投资条约(BilateralInvestmentTreaties,以下简称BITs),而且规定包含类似 BITs 中投资保护条款的国际自由贸易协定的数量也在不断地增加。(注:SeeUNCTAD,(2008),athttp/en/d
3、ocs/webdiaeia20081_,)这些投资条约及国际自由贸易协定中有关投资的规定所建构的国际投资法律体制的目的是“单向度的”,即保护外国投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者的保护上,主要有:给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇或公平和公正待遇;不得对外国投资进行无赔偿的征收;允许外国投资者提起针对投资东道国的国际仲裁程序等义务14。同时,作为国际法的基本主体,国家也承担、履行着大量非投资条约方面的国际法义务。国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加、扩散,使国际投资仲裁涉及到了许多非投资国际义务,加
4、剧了国家履行投资条约义务与非投资国际义务的冲突,这种现象已经在一些国际投资仲裁案件中得到了显现,也引起了一些国际组织和学者的关注。(注:Seeforexample,HowardMann,InternationalInvestmentAgreements,BusinessandHumanRights:KeyIssuesandOpportunities,IISDPublications,;HumanRights,TradeandInvestment,ReportoftheUNHighCommissionerforHumanRights,2003,E/2003/9;RmiBachandandStph
5、anieRousseau,InternationalInvestmentandHumanRights:PoliticalandLegalIssues,Rights,ReportoftheHighCommissionerforHumanRights,TradeandInvestment,/2003/9(July2,2003).)从国际投资仲裁实践来看,目前与国家的投资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际人权法等国际法领域。(注:如 2000 年的“Myers 公司诉加拿大案”和“SantaElena 公司诉哥斯达黎加案”涉及被诉国家的国际环境义务;
6、“1992 年的 SPP 公司诉埃及案”涉及保护人类文化自然遗产的国际义务;2003 年的“Suez 等诉阿根廷案”、2008 年的“Glamis 公司诉美国等案”涉及国际人权义务。)国家为履行这些方面的国际义务,实现其所维护的公共利益(注:公共利益既可以指国家以及它的成员的共同利益,也可以包含人类的共同利益。SeeBlacksLawDictionary,().)目标,必须采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至“征收”的不利影响,这往往又导致国家违反了保护投资的投资条约义务,造成国家的不同国际义务的冲突。在国际投资仲裁中,对于这些与投资条约义
7、务发生冲突的非投资国际义务,外国投资者是不会请求仲裁庭考虑适用的,因为适用这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位,而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求23。然而,一方面,晚近的国际投资仲裁实践突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向318。可以“公正”地说,国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构,它们经常明确地宣称 BITs 的惟一任务和目的就是保护外国投资者。(注:“西门子(阿根廷)公司诉阿根廷政府案”的仲裁庭认为:本仲裁庭将受条约(投资条约)的名称和其序言中所表明的宗旨的指导。条约(投资条约)是一个“保护”和“
8、促进”投资的条约。缔约方的目的是明确的,就是为投资和私人企业投资活动创造有利的条件。,/02/8,DecisiononJurisdiction(3August2004),;“SGS 诉菲律宾政府案”的仲裁庭认为:在解决条约(投资条约)解释中的不确定性问题时做出有利于投资的解释是合法的。,/02/6(29January2004),)另一方面,由于不具有必须的专业知识,仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项414。在涉及到国家的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,目前还没有一例仲裁案件,仲裁庭通过直接适用有关的非投资国际义务免除或减轻东道国因履行其他国
9、际义务对投资者所造成的损失的赔偿责任514-17。当前的国际法逐渐在整体上出现了以人类共同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋势6113。个人私权利的行使也必须遵守不损害第三人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个人类生存环境的共同利益这一原则。国际投资法中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致的直接后果就是对东道国主权权力的过分限制和对公共利益的忽视。美国学者玛丽安格伦顿指出,权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失,使得个人利益凌驾于公益之上7101。利益平衡是法的基本价值公平和正义的内在要求,换言之,法的最高任务就是平衡利益8370。国际投资法制也概莫
10、能外,其中应合理地体现利益平衡原则。这就要求国际投资仲裁庭在裁决与国家维护公共利益方面的非投资国际义务有关的投资争端时,应合理地适用有关的非投资国际义务,以其作为免除或减轻东道国违反投资条约义务的国家责任的合法依据,从而实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当衡平。一、适用进路之一有关的国际法(注:此处的“国际法”指传统意义上的国际法,即一般所称的“国际公法”。)规则多数国际争端解决机构只管辖特定类型的争端或特定条约下的争端,但是,管辖权有限并不意味着在解释和适用这些条约时可适用的法律的范围也是有限的944-45。不同的国际争端解决机构在解决国际争端时除了适用各自特有的法
11、律规范外,仍然依赖于一般的国际法规范10911。国际投资法也不是一个“自足性”(self-contained)的规则体系。首先,国家的投资条约义务源于国际条约(投资条约)这种基本的国际法渊源。国际投资法从宏观上仍受国际法的基本原则、条约法的基本法理等规则的约束。其次,国际投资条约中经常明确规定仲裁庭在解决国际投资争端时应该“考虑可适用的国际法规则”,许多国际投资仲裁庭赖以建立的解决他国国民和国家间投资争议的公约(简称 ICSID 公约)中也规定可以在投资仲裁中适用其他国际法规则。最后,实践中,国际投资仲裁庭一直适用条约解释及国家责任等方面的国际法规则。所以,可以通过适用有关国际法规则使非投资国
12、际义务在国际仲裁中得到合理适用,以解决、协调国家的投资条约义务和非投资国际义务的冲突。(一)国际法规范的效力等级规则分析法律规范的效力等级问题是要解决当主体面对相冲突的法律义务时,哪一项法律规范下的义务具有优先适用性,并可以作为免除违反另一法律义务责任的合法依据。在与国家的非投资国际义务有关的国际投资仲裁案件中,就是要分析国家能否以其非投资国际义务的存在来豁免其违反投资条约义务的国际法律责任1119。一般认为,国际法渊源没有固有的等级。 国际法院规约第 38 条依次列举的传统国际法渊源条约、习惯和一般法律原则,并没有规定任何优先等级。这种“有意安排的顺序”似乎只是反映各项规则在法官脑海里出现时
13、的逻辑顺序,而并非是确立一定的渊源等级12113。虽然如此,汉斯凯尔森指出,法律秩序并不是一种由同等层次的、并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次法律规范组成的等级体系13221。从国际法规则所规定的内容来看,以下 3 方面的国际法规则享有优先于投资条约规则的效力。首先,国际强行法规则(juscogens)效力的绝对优先。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称,这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯,以明示或默示的方式接受,并承认为其具有绝对强制性,且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改;任何条约或行为(包括作为与不作为)如与之相抵触,归于无效。国际强
14、行法规则的出现是为了维护全人类的基本利益和社会公德,是自然法在实在国际法中的体现。劳特派特在 1953 年向国际法委员会提交的关于维也纳条约法公约的特别报告中,倡导引入强行法,他将强行法称为“超越一切的原则”,并认为这种绝对的规范是国际道德即自然国际法的表现14154-156。联合国国际法委员会也指出:“它(指国际强行法规则)不是一般国际法规则的形式,而是涉及主体事项的特殊性质,而其特殊性可能会赋予其强行法的性质某些特殊义务优先于其他义务要依据其内容而定,而不是依据其创设的过程。 ”15117 虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见,但根据联合国国际法委员会的列举,至少有以下国际强
15、行法规则:禁止使用武力;对国际法上犯罪行为的禁止;对奴隶买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止;人权的尊重、国家平等和自决原则165。国际强行法规则无疑可以在国际投资仲裁中直接适用,而且应具有优先于投资条约规定的地位。投资东道国依据国际强行法规则采取的与其投资条约义务不一致的管制措施,即使对外国投资者造成损害,也不产生国家责任17493。例如国家为履行保护基本人权的国际义务而禁止外国企业在国内采取强迫性或其他奴役性的佣工方式,外国企业如因此向国际投资仲裁庭起诉东道国违反了投资条约中有关外资待遇的义务,东道国即可以其承担的人权方面的国际强行法义务为抗辩理由18362-381。国际投资仲裁实践中已经涉
16、及到了有关禁止种族歧视方面国际强行法规则的案件,如 2007 年的“PieroForesti 等诉南非案”。(注:南非政府制定的黑人经济授权法中规定:政府在许可外国投资开发本国矿藏时,应要求外国投资企业雇佣黑人或其他因历史原因处于不平等地位的南非人担任经理,并应把公司 26%的股份转售给他们。2007 年 8 月,意大利一投资者 PieroForesti 及其位于卢森堡的控股公司以该法违反了南非与意大利及卢森堡间投资条约中的“公平和公正待遇”条款为由,要求国际仲裁庭裁决。SeePieroForesti,(AF)/07/1(31August2007).)该案目前尚在审理中,其中不仅涉及投资条约义务和南非宪法规定的冲突,也涉及投资条约义务与消除一切形式种族歧视国际公约和其他国际人权法律文件中关于禁止种族歧视的国际义务间的冲突1956-69。其次,在不涉及国际强行法规则的情况下,国家在联合国宪章下的义务优先于其他国际条约义务,包括
