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1、工程承发包交易遵守招标投标法论文工程承发包交易遵守招标投标法论文 编者按：本文主要从对当事人的交易缔约行为实施监管的法律依据；正确理解施工招标项目合同文件的基本概念；就当前工程承发包交易活动中，有必要引起重视的几个问题；设想和几点建议进行论述。其中，主要包括：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同、施工合同是发包人与施工承包人通过法定的交易程序所选定、建筑工程市政基础设施工程作为一种特殊产品、施工合同与招标文件及其相互关系、招标投标工程施工合同的签订、招投标工程施工合同文件组成、仅注重程序合法，对交易过程中的制假行为的监管显得力度不够、招标人编制招标文件的质量有待进一步提高、必
2、须坚持法定的交易运作程序，以体现公平、公正的法律原则、研究制订施工合同示范文本、完善和强化中介机制在规范当事人交易行为的作用、建立严格的施工合同备案制度等。具体请详见。一、对当事人的交易缔约行为实施监管的法律依据建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。它包括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同本身有其时间、空间的运行规律，构成时间、空间的程序和内容，都受到相关法律、法规的约束。施工合同是发包人与施工承包人通过法定的交易程序所选定，经双方协商一致而设定的经济法律关系。施工合同由缔约形成到合同的全部履行过程，包括：工程施工招投标、合同签订和履行。由此可见，施工合同管理包括缔约
3、交易阶段管理和履约阶段管理。按市场经济原则和我国合同法规定精神，当事人依法设立、变更、终止民事权利义务的行为，是平等民事主体之间的民事法律行为，是当事人自我决策、管理、实施，以实现合同目的经济活动。但是，根据我国现行管理体制，投资体制改革现状及建筑工程基础设施工程的特点，政府对工程承发包交易活动及合同履行活动依法实行监督。这是因为：现阶段我国正处于社会主义市场经济初级阶段，首先，政府管理体系改革正在逐步深化，强调政企分开，政府行政管理部门与勘察、设计、施工监理、招标代理等单位及机构都已基本脱钩，然而，不能否认长期计划经济体制下改革政企不分所造成的旧习惯、旧观念的影响还依然存在，以权代法、以情代
4、法的思想观念远未消除；其二，政府投资体制改革取得了初步成效。但是，项目法人制度尚未完全实行，因此，凡全部使用国有资金或者国有资金占控股或在主导地位投资建设的项目，政府对这些项目投入资金的有效使用、防止国有资金流失、充分的发挥投资效益等问题依法实施监管显得十分必要。再从建设项目本身特点看，建筑工程市政基础设施工程作为一种特殊产品，一般具有投资规模巨大，建设周期长，参与方多，涉及面广的特点，而且其质量的优劣直接影响到社会公共利益和公众安全，所以，政府对这些项目的施工承发包合同依法实施监管，以利强化当事人的法制观念，使其在合同活动中能全面认真地贯彻执行国家强制性标准和法律的强制性规定。为此，国家对这
5、类建设项目在承发包交易阶段引入竞争机制、实行工程承发包招标投标制度，就意味着对合同缔约阶段的监督又进入法制轨道。国家招标投标法第三条从项目性质和投资主体两个方面做出规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目都必须用招标的方式，遵照招投标法定程序完成缔约过程，达成合同关系。显然，政府把施工合同监管的工作重点放在依法必须招标的建设项目上。 招标法第七条又规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督”，招标投标活动当事人除了要自觉执行招标投标法中的强制性规定外，还要接受有关行政管理部门
6、对招投标活动依法实施的行政监督，有关当事人应当服从与配合，包括向有关行政监督部门如实提供资料，接受依法进行的检查，对拒不接受依法实施的监督检查的，应承担相应的法律责任。二、正确理解施工招标项目合同文件的基本概念1、施工合同与招标文件及其相互关系当事人订立合同的方式：合同法第十三条规定“当事人订立合同采取要约、承诺的方式”，合同是当事人之间订立、变更、终止民事法律关系的协议，合同本质是一种合意，使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款达成一致意见。合同订立过程即是当事人对合同内容协商一致的过程。这一过程就是经过要约、承诺来完成的。采用招标投标方式进行工程承发包交易活动，就意味着将市场竞争机制
7、引入工程承发包交易全过程，完成这一过程主要包括：当事人发出招标文件、投标人响应招标文件并且在规定期限内向招标人递交投标文件，招标人在投标有效期内按评标标准选择中标人应向中标的投标人发出中标通知书。按当事人订立合同方式来描述这一过程即为：要约邀请、要约、承诺。也就是说，工程招标投标活动是通过要约邀请、要约承诺来完成的。要约邀请：招标人向投标人发出招标文件的行为是一种要约邀请，招标人希望投标人能响应招标文件并向自己发出要约的意思表示。一般来说，要约邀请处于合同的准备阶段，不具有法律约束力。依据我国招标投标法规定招标文件是工程招标投标活动中复杂的法律性文件，它不仅依法规定了完整的招标程序，而且还提出
8、了各项具体的技术标准、交易条件、评标标准，规定了拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人签订合同的基础性文件。因此，招标法对招标文件的编制及内容都提出了统一的规范性要求，对可能产生不公平竞争的内容做出了禁止性法律规定。投标人在规定期限内向招标人递送投标文件的行为是一种要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示。因为：投标文件是对招标人招标文件的响应，内容具体确定；表明了一旦接受要约招标人承诺，要约人即受意思表示约束。招
9、标人在投标有效期时限之内向中标的投标人发出中标通知的行为是承诺。承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件缔结合同的意思表示，使合同成立的承诺必须具备以下条件：承诺必须由受履约人做出；承诺须向履约人做出；承诺的内容须与要约保持一致；承诺必须在履约的有效期内做出。从以上论述可以不难了解，建设工程承发包交易实行招标投标制度引入公平、有序的竞争机制，当事人依法进行的招标投标活动，其本身就是缔约阶段的一种合同行为。2、招标投标工程施工合同的签订从合同法的一般理论来讲，合同自承诺生效时成立。但是，依据我国合同法第 32 条“当事人使用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 ”同时，招标法
10、第 46 条又规定“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”，所以，就建设工程合同而言，尽管有了投标书和中标函，但是产生一个具有法律约束力的合同，还必须有一个当事人双方签字、盖章的协议书。按国际惯例，协议书的主要内容：合同文件的组成内容；承包人向发包人保证按照合同文件约定的承包内容进行施工，竣工并在法定保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。国家工商局、建设部发布的GF990201 建设工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二项内容以外，还包括：工程概况、工程承包范围、合同工
11、期、质量标准、合同价款等内容。3、招投标工程施工合同文件组成协议书；中标通知书；投标书及附件；合同专用条款、通用条款；标准、规范及有关技术文件；图纸；标价的工程量表；双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件。由此可见，工程施工招标合同文件中的实质性内容都是形成招标投标过程通过要约承诺的方式所形成具有约束力的书面文件。所以，不论从合同活动或是招标投标活动的理论上和实践上分析，对工程施工招标投标活动的监管或是合同缔约过程的监管，本质上属同一个主题的两种不同的提法。按招投标法第 46 条规定精神，在此应当引起特别注意的是，当事人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果允许当事人可以再行背离招标文
12、件和中标的投标文件订立合同的实质性内容的其他协议，则明显违背了招标投标活动的初衷，整个招标投标过程也就失去了意义，对其他未中标的投标人来讲也是不公正的，忧乱了招投标经济活动秩序，对于这类行为必须予以禁止，只有这样，才能使建设工程竞争性交易活动依法健康运行。三、就当前工程承发包交易活动中，有必要引起重视的几个问题1、仅注重程序合法，对交易过程中的制假行为的监管显得力度不够。表面程序合法，暗箱串通行为依然存在招投标法第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则， ”有些项目当事人在交易活动中违背了这一竞争性缔约基本原则，表现在表面程序合法，又在场外围绕着中标条件等实质性内容暗
13、箱操作，相互串通，少数项目中标单位投标书或者在签订工程合同的同时签订带有垫资内容的补充协议中出现许多垫资行为，很显然，经管理和审查备案的招标文件，在通常情况下至少在当前其内容不可能要求投标人做出垫资行为的响应，这是一种进行暗箱串通而违背公开、公正原则的行为，因为这种要求未在招标文件中对所有投标人提出，并将行为的结果带进了合同文件。作为合同文件的重要组成部分投标书出现垫资性条款，虽然，相关法律对这种行为未作强制性禁止，但是，国家有关政策又有明确规定，1996 年4 月国家计委、建设部、财政部以 96/347发布了“关于严格禁止在工程过程中带资承包”的通知，通知精神对建设单位要求承包商带资承包，对
14、承包商把带资承包作为竞争手段承揽工程都作了相应的禁止性规定和行政处罚措施。表面程序合法，先签约后招标行为依然存在某建设单位在法定交易之前就已经选定了施工承包商并签订了施工承发包合同，当事人为了履行法定的招投标程序，通过监管进行了所谓的“招标”，结果中标单位仍为先前所定的施工承包单位，双方签订了“招标工程施工合同”，据了解，这一违规过程有关监管部门并不知道，在工程实施和合同履行过程中，双方当事人因阴、阳合同的约定的实质性条款发生冲突，阴合同的计价方式为平方米包干，阳合同的计价方式为总价下浮率，两者计价结果相差甚远，直接影响着双方当事人的经济利益，为此，合同当事人向人民法院提起诉讼。从以上案例可以
15、看出，对工程施工招标投标活动依法实施行政监管显得十分必要，同时在监管工作中仅注意程序监管还不够，还必须十分重视依法对交易过程中的制假行为的监管，一旦发现制假行为，要认真调查，在查清事实的前提下依法做出行政处罚，防止不正当竞争行为的发生，以利贯彻招投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则。2、招标人编制招标文件的质量有待进一步提高为规范建筑市场交易行为，全面贯彻执行招标投标法，坚持建设工施工程招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则，首先，有必要依法规范招标人编制招标文件的行为。因为，一项工程的招标投标活动是否能公正、公平地依法运行，其中招标文件起着决定性的主导作用，如果招标文件中使用或
16、依据的法律、法规、规章及规范性文件不当，提出显失公平的交易条件，忽视程序中关键性的时间要素等，那么，对工程施工招标投标活动或者说竞争性合同缔约活动依法健康运行将产生负面影响。招标文件中引用的法律、法规、规章不当现象时有发生，主要反映在：A、 合同法自 99 年 10 月 1 日起施行，但至今还在沿用经济合同法 ；B、 招标投标法自 2000 年 1 月 1 日起施行，还在沿用过去发布且与现行法律有抵触的部门和地方规章。C、国务院 2000 年 279 号令建设工程质量管理条例自 2000 年 1 月 30 日施行，本条例第六章对建设工程质量实行保修制度中做出了最低保修期限的强制性规定。但是，在一些招标文件中还有沿用 93 年就已经废止的城乡建设环境保护部分别于 84 年、87 年发布的：建设工程保修办法和建筑工程质量责任暂行规定，有的沿用建设部 93 年29 号令建设工程质量管理办法，显然上述三部规章中有关工程保修期限的规定与国务院 2000 年 279 号令均存在明显的抵触。招标文件中引用施工合同示范文本不当现象时有发生，99 年 12 月
