经济法与行政法分析论文

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1、经济法与行政法分析论文经济法与行政法分析论文 一、经济法和行政法的角色分工(一)主体侧重和关注焦点现代行政法起源于对政府权力的控制，以保护国民不因行政权力的滥用而受到损害。现代行政法的产生是和行政国家联系在一起的。当行政发展到特定的阶段，即国家行政职能大为增加，行政权力大为扩张时，社会必须创立一种机制，在扩大行政权的同时加强对行政权的控制、制约和监督，使之正当行使而不致被滥用，以保护人民的自由和权利不受侵犯，这时作为独立法律部门的行政法才形成。因此，行政法的调整对象虽然是行政关系，主要是行政管理关系，其主体包括行政主体和行政相对人，但行政法并非对行政主体和行政相对人的实体权利义务内容给以同样的

2、关注。行政法所充分关注的只是行政组织及其的设置、行使、制约、监督和行政相对人受到行政权力分割时所能获得的救济。行政法并不关注行政相对人的实体权利义务。国外的行政法学家对此均以予明确的认同，国内的有些行政法学家也注意到了这一点。 ”行政法是关于行政权力的授予、行使，以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称”。 ”行政法以行政权力为核心意味着，它始终或主要焦点是以行政权力为规范对象，而不是以公民、法人的权利、义务为其调整对象。 ”10”行政法是公法的一个分支，其关注的是参与行政的政府各个机构的组成、权力、义务、权利和责任。 ”11”行政法解决的是政府官员和政府机构的任务”。12英国

3、著名行政法学家韦德教授基以他的控权理论，对行政法的定义更为直截了当， ”行政法是控制政府权力的法。 ”13可惜的是国内的行政法学者往往在对行政法下定义时笼统的称行政法是有关国家行政管理的各种法律规范的总称，未对行政法的内容和关注的焦点给以明确的界定，不适当的扩大了行政法的研究范围。其实，由于政府公共行政的范围日益扩大，政府对社会生活的各个方面实施管理，因此，对于行政的具体社会经济内容，行政法不可能亦不必要全面关注。 ”行政法学家一般不重视行政法分则的研究，而让给当代兴起的新兴学科来作深入的研究。 ”14具有权威性的牛津法律大辞典(TheOxfordCompaniontoLaw)将行政法定义为”

4、行政法是阐述和规定政府机关的职能和权力的原则、规则汇编”。15如果将行政的具体社会经济内容也纳入行政法的研究范畴，则无异于宪法将民商法、刑法、诉讼法等具体部门法的内容纳入自身的研究视野；其后果可想而知，既不利于具体部门法的发展，则宪法本身也会成为无所不包的没有自身范畴的堆积；其本身的独立性也受到怀疑。从其他角度，我们也可以看出行政法是以行政机关的权力(权利)义务为主要规范对象。我国的行政法学者几乎都把行政合法原则和行政合理原则作为行政法的基本原则，或者说行政合法原则和行政合理原则几乎成为行政法的公理性原则。众所周知，原则是主体的最高行为规范。无疑，这两个原则均是针对行政主体提出的；因此，尽管有

5、些行政法学者不认为行政法主要规范行政主体的行为，但如果承认了行政合法和行政合理原则是行政法的基本原则，则实际上也默认了这一事实。另外国内外的行政法学教材或者著作的内容都大体相当，都只是阐述行政法主体、行政行为、行政赔偿、行政诉讼(或称为行政监督和行政救济)的内容，丝毫不涉及相对人实体的权利义务内容，当然也根本不涉及作为行政相对人的市场主体经济上的权利义务内容。16经济法则与行政法不同，其关注的焦点是市场主体经济上的权利义务。具体而言，经济法主要规定生产者、销售者、经营者、消费者、纳税人、银行等经营性主体经济上的实体权利义务内容。经济法的产生是和国家经济职能扩大，国家介入经济生活密不可分的。19

6、 世纪末以后，生产社会化和垄断形成，限制竞争行为十分严重，阻碍了价值规律和市场机制的充分发挥，限制和剥夺了中小企业自由进出市场的权利，损害了消费者的利益。因此，国家必须介入经济生活，以国家强制力反对企业的垄断行为。为此，国家要确定经营者哪些行为属于应予反对的限制竞争行为。换言之，国家要通过立法规定经营者在竞争领域的权利和义务(主要是规定了禁止性的限制竞争行为和不正当竞争行为)，以为企业树立行为的准则，规范企业在竞争领域的行为；同时要规定反垄断执法机构的执法权力和执法程序，以保障反垄断法的实施。对限制竞争和不正当竞争行为的规定主要是依据是否有利于市场机制的发挥和是否影响自由、公平的竞争秩序和能否

7、保障社会整体的效率和利益(如反垄断的除外适用)。因此，作为经济法典型的竞争法关注的焦点主要是企业在竞争中的实体权利义务(主要是禁止性的义务和对垄断的受害者提供救济途径)，只是为了保障法律的实施，保障市场主体的权利义务得以实现，同时规定了执法机构。经济法的其他部门法也不例外，产品质量法主要规定生产者和销售者的产品质量义务和责任，消费者权益保护法主要规定经营者的义务和消费者的权利，税法主要规定纳税人、课税对象和税率，为纳税人履行纳税义务确立法律标准，商业银行法规定商业银行的性质、地位、业务范围等等。经济法通过规范市场主体的行为，限制私法自治，以维护社会公共利益。由此可以看出经济法重在为市场主体树立

8、”游戏”的规则，明确市场参加者(主要是企业)经济上的权利义务。由此，可以得出这样的结论，行政法主要规范行政机关的行为，而不关注市场主体经济上的具体权利义务，而经济法主要规范市场主体的行为，关市场主体经济上的具体权利义务。这一点，笔者认为是行政法和经济法的最大区别所在，这也是二者的分工所在。(二)设定权力与控制权力关于行政法的功能，国外的通说认为行政法的基本功能是控制政府的，防止政府权力的滥用。英国韦德教授认为：”行政法是控制政府权力的法，控制行政权力正是行政法的核心。 ”“行政法的基本目的是使政府的权力限定在法律的范围之内，以保护民免受其滥用。 ”17美国行政法学者盖而亨博耶指出：”行政法是控

9、制和限制政府机关权力(主要是通过程序)的法律制约器。 ”18近年来我国的行政法学者也认为行政法就其实质而言可以界定为控制和规范行政权的法，并就对行政权加以控制和规范的原因以及行政法如何控制和规范行政权做了深入的阐述：认为，行政法通过三个方面来控制和规范行政权：其一，通过行政组织法，控制行政权的权源；其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式；其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用。19控权理论能够合理解释行政法的产生原因，同时也符合行政法的实践。可以说我国的行政法学者对行政法的功能和价值的定位正在趋于准确。从控权的理论出发，行政组织法并非行政法的典型，因为设定权力只是为

10、了控制行政权的权源。然而事物总是两个方面的，行政组织法既然是对行政权力的设定，则认为行政法有”设权”的功能则不足为过，只是从行政法的概貌，尤其是考察作为行政法典型的行政程序法和行政法的重要组成部分行政救济法的功能而言，行政法的主要功能是”控权”而不是”设权”，或者说”设权”是间接和从属的功能， ”控权”是直接和主要的功能。即使这样，我们仍不能完全否认行政法微弱的”设权”的作用，否则，就难免陷入形而上学。事实上，在国外，尽管行政法作为控权法得到普遍的承认；但学者也不认为行政法的唯一功能是控权。英国学者人WBraley 认为行政法有三个功能：第一个功能是保证政府履行相应的职能，第二个功能是规范不同

11、的行政机构之间的关系，第三个功能是控制个人或者私人团体和被授予权力处理个人或者私人团体事务的行政机构之间的关系。他同时指出行政法是对行政权的控制，因为个人可以对行政机关的行为提出挑战，要求撤销行政行为；他又指出实践中律师往往只注意到了行政法的第三个功能，把行政法作为其当事人权利受到分割时的救济，而忽视了其他两个功能。20简言之，行政法的基本和典型的功能是控权，但这并不排除行政法的其他从属和间接的功能。经济法则与此不同，经济法不是也不应是控制政府权力的法。控制和规范政府权力不是经济法的首要任务，否则经济法便无从产生。经济法的产生恰恰是国家扩大自身的经济职能，为弥补市场的缺陷和失灵，改变”守夜人”

12、的角色，自觉对经济进行干预和调控的产物。政府对经济的干预，主要通过为市场参加者设定权利义务(其中的义务主要是强行性的义务)，并且建立相应的政府机构行使监督、管理等权力，保障市场参加者实体权利义务的实现，以维护经济秩序和社会整体利益。国家不再只是作为中立的裁判者，而是置身于具体的经济关系之中。美国几大执法机构的诞生很能说明问题。美国现代意义上的第一个行政机构是州际商业委员会(ICC)，该委员会的建立是由 1887 年的州际商业法案所确立的，目的是保证铁路运费的合理性和非歧视性。1914 年美国国会决定制定新的反托拉斯法以补充谢尔曼法 ，因此，国会成立了联邦贸易委员会(FTC)以执行联邦贸易委员会

13、法。该法的第五部分规定了禁止的”不公正的竞争方法”，联邦贸易委员会被授权作为执法机构具体认定哪些商业作法属于该法所禁止的不公正竞争方法。21这些机构的成立说明国家对经济的介入和干预离不开行政机构。在政府通过经济法干预经济活动的领域中，经济法主要是通过设定行政机构的行政职权来实现政府干预经济的目标，保障经济秩序。换言之，现代行政权力的扩张和强化很少表现在行政法的内容之中，而大量表现在经济法之中。经济法的法律规范一方面是市场主体(主要是企业)的权利义务，另一方面是有关行政机关的行政职权。经济法可谓是设定政府权力管理经济之法，经济法的首要目标不是控制行政权力。控制和规范行政权力主要是行政法的任务。但

14、是，基于现代法治要求的政府权力法定的基本原则，对行政机关权力的设定同时也是对行政机关权力的限制，行政机关行使的权力不能超出法律规定的范围。因此，经济法对政府权力的规范和控制是间接的和从属的。就经济法的本质和功能而言，王保树先生认为：经济法的本质只能概括为”确认和规范政府干预经济之法”，22笔者对此表示赞同。这一论断对经济法设权和控权功能的主次顺序作了适当的描述。概言之，在国家经济管理中，行政法的主要功能是控制政府权力，设权是其从属和间接之功能；经济法的主要功能是设定政府权力，控权是其从属和间接之功能。经济法保障经济秩序和社会整体效益；行政法保证经济自由和行政相对人(市场主体)的权利不受行政机关

15、的分割。这是二者的又一重大区别。同时，从另一角度观之，经济法和行政法在国家管理经济中所扮演的角色是相互依赖、相互配合的，二者正相互补。(三)程序正义和实体正义现代行政法的典型是行政程序法，通过对行政机关行使权力的程序的规范和制约，最能达到行政法控权的目的。行政权对于行政相对人权益的影响不仅在于其权限的范围，而且在于权力行使的方式，后者甚至更为重要。一个行政机关，权力即使再大(如可以限制公民的人身自由)，如果其行使方式有严格的程序规范，遵守一整套公开、公正、公平的程序规则，其对相对人权益的威胁并不会很大；相反，即使其权力很小(如仅可对公民进行小额罚款)，但如果其行使方式没有程序制约，可以任意行为

16、，其对相对人权益亦可能造成重大威胁。23正是在这个意义上美国著名的行政法学家伯纳德施瓦茨精辟的指出：”行政法的要害不是实体法，而是程序法。 ”尤其是在当今立法中，公法和私法融合，行政机关大量介入传统的民商法领域；大量的关于行政机关管理职权都规定在经济法中，行政法更是以程序法为其主要内容和典型。19 世纪末 20 世纪初，西方发达国家认识到行政程序在控制政府行政权力方面的作用，陆续制定了行政程序法典。美国的行政程序法最为发达，贯穿了保护民权的基本精神。二战之前，美国的律师界和国会议员对罗斯福新政期间建立的行政机关的工作提出尖锐的批评，最重要的批评是这些机关在处理事务时程序任意，缺乏证据。罗斯福于是委托律师机构研究行政程序。由于二战的影响，1946 年，美国才最终通过了行政程序法 ，该法对行政行为一般形式的程序作了规定，联邦政府的行政改革迈进了重要的一步。纽约州则不同，由于认为行政机关庞大，性质、任务、职权各异且行政机关的行政内容极为宽泛，认为制定一部综合性的行政程序法典是不可行的；因此直到 1975 年才制定州