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1、行政即时强制行政即时强制 一、行政即时强制的定义行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的1，后逐渐为学者所接受。但在学说上，对行政即时强制仍有各种不同的界定2。我们认为，行政即时强制是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为。这一定义包含了条件、目的、内容或效果、手段和属性五个结构。对这一定义中的条件、目的和手段，我们基本上同意已有的有关学说，有必要说明的是以下两点：行政即时强制的内容或法律效果从上说，行政即时强制仍然可以区分为权利义务的设定和实现两个层次或步骤。例如，行政主体在对相对人作出处罚决
2、定前的捆绑、殴打行为，就属于行政即时强制，当然这是一种非法的行政即时强制。在这里，被告即时设定了原告的忍受义务，并予以即时执行；对原告忍受义务的设定是通过执行行为得以体现和实现的，设定义务的表示行为与执行行为是同一的，正像警察用手势指挥一样。当然，这里的“即时”，是就相对人而言的，而不是就行政主体而言的。就行政主体而言，某些行政即时强制是有事先准备的，是经过“深思熟虑”的。但不论行政主体是否“深思熟虑”，对相对人来说，行政即时强制都是一种突然袭击，是“即时”的。从实务上看，行政即时强制的设定义务和执行这两个层次或步骤往往很难发现和区分。第一，在时间上，它们之间几乎没有先后性，而基本上是同时完成
3、的，即时设定权利义务，即时执行。第二，在形式上，某些权利义务的即时设定，尤其是违法的即时设定，并不具有相应的独立形式，往往没有书面或口头形式的预告，而体现在实现该权利义务的行政强制措施中。也就是说，即时设定和即时执行表现为同一个形式。由于上述原因的存在，人们往往容易忽视行政即时强制中即时设定义务这一层次或步骤，误认为单纯的强制执行措施或直接强制执行。行政即时强制的性质行政即时性和强制的即时性和强制性似没有什么异议，但它的行政性和法律性似乎存在不同认识。在大陆法系国家，行政即时强制的主体是行政主体，该行为属于行政行为，违法时发生的责任也是一种行政法律责任。战前的日本也是如此。但在战后，日本尽管在
4、法文化上仍然接近于大陆法系法文化，而在法律体制上却已经过渡到英美法系。因此，在学说和判例上确立了某些行政即时强制事先应取得司法令状的原则3。我们认为，这对人权的保护是有益的，但却并不一定能够保证行政目的的实现。同时，这也模糊了行政即时强制的性质，即该行为的主体到底是行政主体还是法院，该行为到底是行政行为还是司法行为，违法责任到底是行政法律责任还是司法责任？或者还是两者都具有？当然，在典型的不分公法和私法的英美法系国家，没有必要作上述区分，但在大陆法系国家及我国却必须作出上述区分。因此，在大陆法系国家及我国，行政即时强制具有行政性，是行政主体所作的行政行为。有的学者认为，以实力强制形式实施的行政
5、即时强制，是一种行政事实行为而不是法律行为4。我们认为，将某些行政即时强制认定为行政事实行为，似有不妥。第一，行政即时强制通常是作为一种具体行政行为来介绍的，而具体行政行为是一种法律行为。那么，具体行政行为怎么能包括有某些行政事实行为的行政即时强制呢？第二，如果我们在前文所说的行政即时强制是即时设定义务、即时执行的观点能够成立的话，那么就不应当将它认定为行政事实行为，而应当像警察指挥交通行为一样看作是法律行为5。无论如何，行政即时强制与已经存在某一具体行政行为后的单纯执行活动并不完全相同，是行政事实行为还是法律行为是一个值得研究的。二、行政即时强制与行政强制执行学说对行政即时强制与行政强制执行
6、的关系，行政法学上有三种不同学说。1.包含说该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。德国早期行政法学者奥图梅叶尔、兹格勒和茹德维梅叶尔，都将行政即时强制称为直接强制执行。在法国和原苏联行政法学上，同样并没有区分行政即时强制和直接强制执行6。我国初期的行政法论著也还没有注意到行政即时强制，往往将行政即时强制作为直接强制执行来说明。前西德拜昂的警察作业法第 38 条和我国省行政执行法第 611 条的规定，就是这一学说的体现。我们基本上可以说，包含说是各国行政法学初期的通说。2.交叉说该说认为，行政即时强制与行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强
7、制属于行政强制执行。奥图梅叶尔在佛莱纳提出行政即时强制概念后，仍然表示反对，但又作了某些妥协。他认为，行政即时强制概念只在行政主体所采取的行动基于紧急情况时，才是正确的；如果行政主体经过深思熟虑所采取的行动，即使并没有具体行政行为的先行存在，也只能称为直接强制执行1。我国也有学者认为， “即时强制和行政强制执行既不是属种关系，也不是并列关系，而是一种内容上的交叉关系。 ”行政即时强制既有不以义务的不履行为前提的，也有以义务的不履行为前提的2。3.并列说该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是两种互相独立、互不隶属的行政强制。德国的佛莱纳和叶里内克、日本的柳濑良干和室井力、我国台
8、湾省的城仲模和陈新民及我国大陆的胡建淼和李江等学者，都持该说4。城仲模教授认为，行政强制执行和行政即时强制的共同特点“均系行政主体基于权力作用以自力抑制行政客体之意志，必要时并排除其抵抗，而实现行政上之必要状态，以达到行政目的的作用。 ”但两者是不同的， “前者系行政主体对行政客体预先课以义务，于其不履行时，以强制手段促其实现义务内容之强制；后者系一种缺乏预先的正式的行政处分之强制 ，非以义务之存在为必要的前提。 ”1各国的相关立法，也体现了该说。我们可以说，并列说基本上已经成为当前行政法学的通说。区别行政即时强制与行政强制执行的区别是存在的。这种区别的标准是行政强制之前是否存在设定相对人权利
9、义务的具体行政行为。行政强制执行必须以具体行政行为的先行存在为前提。我们在这里需要强调的是，作为区分行政即时强制和行政强制执行标准的先行存在的行为，是具体行政行为而不是抽象行政行为或法律规范，先行存在的义务是具体行政行为所设定的义务而不是抽象行政行为或法律规范所设定的义务。我们认为，我国主张交叉说的学者就是在这一问题上存在着误区2。我们认为，只有通过具体行政行为，才能使法律或抽象行政行为上的义务予以具体化，只有经过这种具体化过程才能使权利义务关系具有确定性，从而才能予以强制执行。尽管在传统上，有以设定义务的法律规范和抽象行政行为作为强制执行根据的现象，但国家却纷纷规定必须以设定义务的具体行政行
10、为作为强制执行的根据。例如， 西班牙公共行政机关及共同的行政程序法第 93 条第 1 项规定：“在没有作出作为其法律依据的裁决前，公共行政机关不得开始任何限制个人权利的执行裁决的实际行动。 ”葡萄牙行政程序法典第 151 条规定：“公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。 ”1953 年的联邦德国行政强制执行法第 3、6 条、1957 年的莱因邦、柏尔茨邦行政强制执行法第 2 条、1957 年的北莱因邦、韦士特发连邦行政强制执行法第 55 条第 1 项，也都规定以具体行政行为
11、为强制执行的前提或根据。相反，行政即时强制却并不需要以具体行政行为的先行存在为前提。为此， 葡萄牙行政程序法典第 84 条作了明确规定。因此，以先行存在的具体行政行为为根据所实施的行政强制，属于行政强制执行；在行政强制实施前不存在设定相对人权利义务的具体行政行为的，则属于行政即时强制。意义法学研究的主要目的，就是为准确地适用法律规范和确定法律责任，并有效地保障人权提供服务。因此，从实务上说，区分行政即时强制与行政强制执行具有重要意义。1.保障人权我们认为，是否需要以具体行政行为的先行存在为行政强制的前提，涉及对人权的保护。具体行政行为的先行存在，使相对人可以具有救济机会，使人格多了一道保护网。
12、为此，各国在立法上纷纷规定，只有在具体行政行为已不能获得法律救济而被撤销、虽可被撤销但不能停止执行等情况下，才能予以强制执行第 3、6 条、 瑞士行政程序法第 39 条、 西班牙公共行政机关及共同的行政程序法第 94、95 条和葡萄牙行政程序法典第 150、151 条，等。 ） 。相反， “无预先之行政处分而适用即时强制 ，是与法治国家之原则相抵触的。只有在关系人就官方之干涉得有预先依照正规之程序提起诉讼以申诉其异议之机会者，才是法治国家之原则所在；因此在法治国家里即时强制的适用，仅是例外的存在而已。 ”72.法律依据在大陆法系国家，行政强制执行被视为具体行政行为具有执行力特权的表现8。在战前
13、的德、日等国，行政法学者则普遍认为行政处分权当然包含命令权与执行权，行政机关可以基于行政权实施强制执行，并不需要法律的特别规定1。战后，尽管要求行政强制执行的实施需要有法律依据，但一般是普通法上的规定即行政强制执行法典。然而，行政即时强制却是“不进行任何预告便由行政机关突然行使强制力，对国民的身体、自由及财产施加现实制约的活动”，都需要有特别法即单行法的具体根据3，否则即为违法。并且，行政即时强制的各项措施也都是由特别法规定的。我国也正在向这一方向。3.法律后果合法的行政强制执行一般不发生行政赔偿或补偿责任。只有在滥用职权或执行标的错误等情况下，才会发生行政赔偿责任。然而，为了维护公共利益或他
14、人的合法权益而实施的行政即时强制，即使合法，根据公共负担平等的原则，也会导致行政补偿责任，并且所保护的是公共利益，行政即时强制导致相对人损失的，则行政主体应当承担行政补偿责任，如防洪法第 45 条的规定。如果紧急情况因相对人而发生，并且所保护的或首先所保护的是相对人自己的利益，行政即时强制导致相对人损失、未超过必要限度的，行政主体一般不承担行政补偿责任，如治安管理处罚条例第 12 条的规定。从理论上说，如果紧急情况系他人而发生，为保护该他人利益而对相对人采取的行政即时强制导致损失的，相对人有向受益人取得补偿的权利。对此，可适用民法通则的规定。 ） 。总之，我们认为，行政即时强制在行政行为的模式
15、上是一个隶属于行政强制而独立于行政强制执行的一种行为模式。三、行政即时强制与其他相关行政行为行政即时强制与行政强制措施我们认为，行政强制措施是行政主体为了应付紧急情况或者实现具体行政行为的内容而依法采取的强制性临时处置行为。行政强制措施是否都属于行政即时强制？从学说上看，我国一般将行政强制措施分为行政预防措施、行政制止措施和行政执行措施。行政预防措施和行政制止措施属于行政即时强制，行政执行措施则属于行政强制执行9。这是比较明确的。可以说，行政强制措施是行政强制的表现形式。即然行政强制可以分为行政即时强制和行政强制执行，则行政强制措施也就分属于两者。从立法上看，某些行政强制措施条款的规定是明确的
16、。我们可以从中认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，也有一些行政强制措施条款并不明确。我们从中无法认定到底是行政即时强制还是行政强制执行。例如，根据人民警察法的规定，公安机关可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即时强制还是行政强制执行？从立法本身往往难以认定。其实，同一类行政强制措施，如查封、扣押、冻结、划拨、扣缴和强行约束等，在立法上即可以规定为行政即时强制措施，也可以规定为行政强制执行措施。或者说，法律所规定的上述行政强制措施，往往既可以适用于行政即时强制，也可以适用于行政强制执行，如人民警察法的规定。从实务上看，对合法的行政强制措施，一般较容易认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，对违法的行政强制措施，却往往难以认定。例如，行政主体将法律上规定应适用于行政即时强制的措施实际上却适用于行政强制执行，或者将法律上规定应适用于行政强制执行的措施实际上却适用于行政即时强制，则到底是行政即时强制还是行政强制执行呢？实际上，行政强制措施具有依附性
