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1、1国际私法讲稿国际私法讲稿作者：pil （谢谢曾涛老师）网址：何谓 “国“ 历史演进、 现实考察 这里的“国“与国际公法中的“国“不同，包括一国领域内的其他 法域，如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的“涉外因素“何谓 “际“ 有国无际 国 际多元法律体系与法律共同体并存我们可以概括如下：第一，世界由多元法律体系组成，这里的“元“，可以以主权国家为单位，也可以 y 以法域为单位；第二，多元法律体系无歧视地、平等地相互对待；第三，在多元法律体系之上，存在一个法律共同体，法律共同体的现实与观念愈强，国际私法在现实生活中的作用愈大。“私“ 之界定这里的“民商事关系“是广义上的民商事关系，又包括
2、公司法关系、票债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系，又包括公司法关系、票据法关系、海事法关系、保险法关系，还包括劳动法关系，这使它与国内民法的调整对象区别开来。这里的国际民商事关系是平等主体间的私法关系，这使它与国际公法的调整对象区分开来。国际私法学的十个基本规则1、国内案件与国际私法案件Domestic cases V. PIL cases涉外因素是指在法律关系的诸因素中至少有一个因素与外国有联系。2、程序法问题与实体法问题Procedure V. Substance3、直接调整与间接调整Direct Adjustment V. Indirect Adjustment4、国内法渊源
3、与国际法渊源National Law Sources V. International Law Sources5、内国民商法与外国民商法Domestic Civil and Commercial Law V.Foreign Civil and Commercial Law6、国家主权与适用外国法Sovereignty V. Application of Foreign Laws7、识别、管辖权与法律适用问题Qualification , Jurisdiction and Choice-of -Law Issues9、诉讼与仲裁Litigation V. Arbitration 10、立法管辖权
4、与司法管辖权Legislative Jurisdiction V. Judicial Jurisdiction第一章 国际私法的概念第一节 国际私法的调整对象 2一、国际民商事法律关系是国际私法的调整对象国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系。所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家），外国物或法律事实发生在本法域外。国际民商事关系的特点：1这里的“国际“与国际公法中的“国际“不同，包括一国领域内的其他法域，如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的“涉外因素“。国际民商事关系的特点：这里的“民商事关系“是广义上的
5、民商事关系，包括公司法关系、票据法关系、海事法关系、保险法关系，还包括劳动法关系，这使它与国内民法的调整对象区别开来。这里的国际民商事关系是平等主体间的私法关系，这使它与国际公法的调整对象区分开来。二、 国际私法的调整方法 国际私法的特点之一就是通过间接调整和直接调整两种方法来调整国际民商事关系。所谓间接调整方法，就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法律支配或调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，它是国际私法的特有调整方法所谓直接调整方法，就是在国际条约、国际惯例或国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整
6、国际民商事关系的方法。 上述两种方法都是国际私法调整涉外民商事关系必需的手段，两者相辅相成、互为补充。第二节 国际私法的范围一、 在国际私法范围上的不同主张英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法，主要解决三个问题：法律选择、管辖权和域外判决的相互承认与执行。 法国的多数学者认为国际私法应包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及管辖权规范。多数德国和日本学者认为国际私法的全部任务或主要目的就是解决法律适用问题，因此，国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国际
7、私法的范围。我国学者对该问题也有不同的主张，但都认为冲突规范是最基本的规范，除此之外，可以把与调整国际民商事关系有关的规范纳入国际私法的范围。目前，中国学者在国际私法范围上的主要分歧集中在是否应把国际统一实体规范纳入国际私法的范围。应以发展的眼光看待法律冲突的解决最早采用的解决法律冲突的办法：冲突规范的弊端：缺乏明确性、预见性和针对性；带来新的法律问题。在世纪末世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作。冲突规范用间接的方式调整涉外民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整涉外民商事法律关系。对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼“的关系。二、 国际
8、私法的规范外国人民事法律地位规范，它是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。这类规范既可以规定国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件。 冲突规范，又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。3国际统一实体规范，就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。国际民事诉讼程序规范，是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等
9、。国际商事仲裁规范，是指通过仲裁方式解决商事争议的和种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。第三节 国际私法的性质一、三种不同的理论主张国际法学派认为国际私法是国际法，主要理由是：（）国际私法产生于国际社会；（）国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；（）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；（）国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。代表人物有德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等。国内法学派主张国际私法是国内法，理由如下：（）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系
10、，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；（）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；（）从法律规范的制定和适用范围来看，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；（4）从争议的解决方式看，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决。代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、美国的比尔、里斯等。 “二元论“认为国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。因此，国际私法既有国内法性质，又有国际法性质，国际私法是这两部分的综合。代表人物是德国的齐特尔曼，捷
11、克的贝斯里斯基等。二、国际私法的国际性二战以后，国际法律本身的发展已经突破了传统国际公法作为调整国家之间关系的行为规则的范围。国际法律的发展，国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系（不仅限于国家之间的政治、军事、外交关系）的具有法律约束力的行为规范的总和。国际法是一个体系，而不是一个部门法。在国际法体系内大致包括以下法律部门：即国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法等。因此，国际私法也就是我们所说的国际法，既广义的国际法，它是国际法体系的一个独立部门或分支。当然，它和主要调整国家、国际组织相互之间的政治、经济、军事、外交关系的国际公法是有区别的。在国
12、际法学中，国际私法和国际公法、国际经济法等一样，是整个国际法学体系中独立的二级学科。 第四节 国际私法的名称一、几个普遍使用的名称1法则区别说（theory of statutes）2私国际法（private international law）3国际私法（international private law）4冲突法（conflicts law）、法律冲突法（the law of the conflict of laws）或法律冲突（the conflict of laws）5法律冲突(De Coflictu Legum )6除上述名称外，旧中国将国际私法法规称之为“法律适用条例“、德国称之为
13、“民法施行法“、日本称之为“法例“。另外，还有“外国法的适用“、“涉外私法“、“国际民法“、“国际民商法“、“国际民事诉讼法“等等名称。二、国际私法与国际私法学这是两个不同的概念，它们既有区别，又有联系。其区别在于：（1）国际私法是一个法律部门，国际私法学是一门法律学科；（2）国际私法调整的对象是国际民商事关系，国际私法学的研究对象是国际私法规范本身；（3）国际私法是具有法律约束力的行为规范，国际私法学是没有法律约束力的理论和学说。4它们的联系表现在：（1）国际私法学必须以国际私法为依据；（2）国际私法学的研究反过来可为国际私法的制定和适用服务，并促进国际私法的发展；（3）两者都是由一定的社会
14、经济条件决定的，同时为特定的社会服务；（4）在有些国家，权威国际私法学者的学说在一定程度上是国际私法的渊源。 第五节 国际私法的定义1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。“2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。“3、从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下。对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。“4、通过列举国际私法
15、的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种的案件应适用哪一用法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。5、综合性定义，如：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。“第六节 国际私法的体系一、 国际私法的立法体系1如奥地
16、利联邦国际私法法规，按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定。2如土耳其国际私法和国际诉讼程序法，将冲突规范和国际民事诉讼法规范分为两大部分, 合并规定在国际私法法典或单行法规中。3如捷克期洛伐克国际私法及国际民事诉讼法，将冲突规范、外国人的法律地位规范和国际民事诉讼规范规定在国际私法法典或单行法规中。4如瑞士联邦国际私法法规采取的综合方式。1989 年施行的瑞士联邦国际私法法规是当代国际私法立法的典范，其体系兼采大陆法系和普通法系的内容，将两者熔为一体，极具特色。该法规分为十三章，共有 200 条。第一章为总则性的共同规定，第二章至第十二章为分则，第十三章为最后条款，其体系安排为：第一章 总则；第二章 自然人；第三章 婚姻；第四章 亲子关系；第五章 监护和其他保护措施；第六章 继承法；第七章 物权；第八章 知识产权；第九章 债；第十章 公司；第十一章 破产和清偿协议；第十二章 国际仲裁；第十三章 最后条款。 5美国冲突法重述
