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1、1是拟制不是推定 也谈合同法第一百五十八条的适用 作者：赵盛和 乔 娟6 月 29 日理论与实践周刊 B3 版登载了张涛同志的合同法第一百五十八条的适用 一文。该文从审判实践出发，区分两种不同情况，对合同法第一百五十八条的适用问题 做了有益的探讨，颇具启发意义。但该文认为合同法第一百五十八条中的“视为”属于 法律上的推定，进而认为买受人在没有履行通知和检验义务的情况下，可以通过申请鉴 定来证明产品质量不合格，则不无商榷的余地。一、拟制与推定之区分基于实际需要，各国立法者往往在法律中使用“视为”这一概念，将甲事实看作乙 事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，这就是所谓的拟制。所谓推定，是指当
2、 甲事实（基础事实）存在时，即推引出乙事实（推定事实）存在。虽然少数学者认为推定也属于法律拟制的一种，但通说认为，推定与拟制并不相同。 一般认为，拟制与推定存在三点区别：（1）性质不同。拟制纯粹是立法上的一种文宇表述技巧，是立法者为了避免法律 条文文宇的重复、冗长而采取的一种表述方式，其意义在于将并不相干的两个事实赋于 同样的法律效果。而推定则不同，它通常包含着推论，即甲事实的存在推论出与之相关 的乙事实的存在。（2）能否推翻不同。拟制的目的是使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，甲事 实的存在得到证明后，自然不允许对方当事人再提出证据来推翻乙事实。而推定则不同， 它仅仅是一种假设，虽然这种假设
3、通常是以事物之间的常态联系为根据的，但并不能保 证这种假设与事实一定相符合，故对方当事人可以通过提供相反的证据来推翻这种推定。 也就是说，不论是法律上的推定还是事实上的推定，其均是可以被推翻的。对此，最高 人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条明确规定，根据法律规定或者已知事 实和日常生活经验法则，能推定出另一事实的，当事人无须举证， （对方）当事人有相 反证据足以推翻的除外。（3）对举证责任的影响不同。对拟制而言，双方当事人发生争议并且需要证明的 始终是前一项事实，尽管一方当事人主张的是后一事实的法律效果。显然，主张前一项 事实的当事人对该事实的成立应当承担举证责任，只要其证明了这一事实，
4、该事实就会 产生后一事实的法律效果，法律并不允许对方当事人对后一事实是否存在进行争议，因 此，拟制并不发生将后一事实的举证责任转移给对方当事人的问题，也就是说，拟制并 不会影响举证责任的分配。而在适用推定的情况下，双方主要争议的是后一事实即推 定事实，只是由于推定的存在，主张推定事实的一方当事人可以只对基础事实进行证明， 该基础事实被证明后，由于推定的作用，法律便假定推定事实存在，这样便把证明推定 事实不存在的举证责任转移给对方当事了。可见，推定与拟制不同，它具有转移证明推 定事实的举证责任的作用。二、合同法第一百五十八条的适用根据合同法第一百五十八条的规定，买受人怠于履行通知义务的， “视为
5、”标的 物的数量或者质量符合约定。如前所述， “视为”作为一个法律概念，其通常属于法律2拟制的范畴，虽然有些时候，由于概念上的误用，可能将其作为法律上的推定。鉴于拟 制与推定有本质的区别，故如何解释该“视为”对本条的理解和适用至关重要，如果将 该“视为”解释为法律上的推定，则买受人在怠于履行通知义务的情况下，仅是推定标 的物的数量或者质量符合约定，买受人还可以提供相反的证据推翻该推定；如果该“视 为”解释为法律上的拟制，则只要买受人怠于履行通知义务的，即便其可以提供证据证 实标的物的数量或者质量不符合约定，其主张也不会得到支持。因为买受人怠于履行通 知义务的事实，会产生标的物的数量或者质量被认
6、为符合约定的法律效果。笔者认为，该条中的“视为”属于法律上的拟制而非法律上的推定，因为法律并没 有赋予买受人提供相反证据推翻这种“视为”的权利，而不可推翻性正是拟制与推定的 本质区别。既然该“视为”属于拟制而非法律上的推定，应当如何正确理解买受人怠于 履行通知义务的法律后果呢?从审判实践出发，可以区分两种情形具体分析：（1）出卖人起诉请求付款，买受人以质量或者数量问题作为抗辩的。此种情形下， 如果买受人能够证明履行了通知义务，出卖人应承担产品质量合格的举证责任；反之， 如果买受人没有履行通知义务，则视为数量或者质量符合合同的约定，买受人不能再对 此提出异议，即使其可以提供证据证实标的物的数量或
7、者质量不符合约定的，法院也不 会支持其抗辩。然而，张涛同志认为后种情况下应当由买受人承担举证贵任，显然系 将拟制和推定相混淆，是不正确的。 （2）买受人起诉主张产品质量不合格，要求退货的。此种情形下，买受人应当对 两个事实承担举证责任。首先，买受人应当举证证实其已经在合同约定或者法律规定的 期间内履行了通知义务，如果其不能证实该事实的，则视为其买受的标的物符合合同的 约定，故其诉讼请求不成立。其次，买受入在证明了其已经在合同约定或者法律规定的 期间内履行了通知义务的前提下，其还要对标的物的数量或者质量不符合合同的约定承 担举证贲任，如果其无法证实的，则要承担不利的法律后果。摘自人民法院报2005 年 7 月 28 日“理论与实践周刊”B3 版之“争呜”第一百五十八条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数 量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者 质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质 量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到 之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质 量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通 知时间的限制。
