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1、浅议刑法司法解释的判定浅议刑法司法解释的判定 摘要刑法学界对“座谈会纪要”是否属于司法解释表现形式问题的认识并不统一，主要有肯定与否定两种认识观点。由于两高解释性文件未有“座谈会纪要”形式，以及“座谈会纪要”不公开发布等原因， “座谈会纪要”不应属于司法解释表现形式，但“座谈会纪要”可归入“规范性文件”范畴。关键词座谈会纪要；司法解释；规范性文件多年以来，最高人民法院经常单独或联合最高人民检察院、公安部等机构以“座谈会纪要”形式下发解释文件，例如 2003 年 12 月 23 日“两高”、公安部、烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要 ，2008 年 12 月 8
2、日最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要 ，2010 年 1 月 13 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要 ，等等。在刑法学界，学者们对“座谈会纪要”是否属于司法解释表现形式问题的认识并不统一，主要有肯定与否定两种认识观点：肯定说，认为在实践中，就是人民法院的各种座谈会会议纪要也承担着司法解释的作用。如 1999 年全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要 ，2003 年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要等。这些以座谈会形式达成的共识发文之后，在全国法院就成了完全意义上的司法解释，也成了法官们得以定罪量刑的依据。这些会议中
3、虽然也邀请了相关司法部门参加，内容上或许有其指导性，但仅从形式而言，法院系统据此定罪量刑就严重违反了罪刑法定的刑法基本原则。否定说，认为“座谈会纪要”既不是立法解释，又不是司法解释，只不过是司法界人士坐在一起讨论，观点相同的在案记录，没有经过合理的论证，也没有经过法定程序通过，仅由司法机关内部掌握，并不能在法律文书中适用，因此不具有权威性与适用性。2 “座谈会纪要”既不是法律，也不是司法解释，而仅仅是一个工作会议个别观点的记录，但它这个观点成了超乎法律的规定，成了各级法院审理毒品犯罪案件的圣经。4 “审判长会议纪要”等仍属非正式刑事解释或非正式刑事规则。相关的文本局限于：“法律、法规和司法解释
4、的理解和适用”、 “审判长会议纪要”等。之所以将其称为非正式刑事规则，主要原因在于这些解释并不属于最高人民法院所作的正式刑事司法解释，在其形式上也并不具有上述司法解释所有的形式。笔者赞同第二种否定说观点的看法，其理由主要在于：两高解释性文件未有“座谈会纪要”形式。2006 年最高人民检察院司法解释工作规定第 17 条确定了“解释”、“规定”、 “规则”、 “意见”、 “批复”等形式作为司法解释，2007年 4 月 1 日最高人民法院关于司法解1释工作的规定第 6 条确定了“解释”、 “规定”、 “批复”和“决定”等四种形式作为司法解释，但都没有“座谈会纪要”形式。 “座谈会纪要”可归入“规范性
5、文件”范畴。所谓“规范性文件”，是指除宪法和法律外，以下两类文件：一是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章。这些文件都是我国法的渊源，是我国法律体系的组成部分。二是上述文件之外其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。这些文件虽然不是我国法的渊源，不是我国法律体系的组成部分，但也都是普遍适用的。7 依笔者所见，由于“座谈会纪要”已在两高司法解释性文件中被排除，但它又带有解释性作用及其普遍约束力功能，因此理当归入与“司法解释”相并列的“规范性文件”范畴。HttP:/ 当然， “座谈会纪要”不公开发布，这也是否定它是司法解释的重要理由。依照 2007 年最
6、高人民法院关于司法解释工作的若干规定第 25 条规定：“司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在最高人民法院公报和人民法院报刊登。 ”但是， “座谈会纪要”却往往是在相关的司法机关传达。对此，有位律师极为不满， “新华社报道说， 打黑办召开新闻通气会，两高与公安部联合下发办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要 ，进一步指导各级政法机关正确办理黑社会性质组织犯罪案件。通气会还介绍了纪要出台的背景、目的以及部分内容。作为律师，看到有这样敏感的法律文件出台，自然十分关注。但等了几天，在网上还是搜不到纪要的全文，倒是有不少也是寻找全文的帖子出现,大家都在相互询问。不免纳闷怎么回事。后来才知，原
7、来这是个内部文件，律师等社会人士是看不到的。 ”8 另有网民也提出质疑“可以肯定的说， 座谈会纪要既不属于法律、法规、决定、部门规章，也不属于立法解释、司法解释，是个说不清性质的模糊产物。也许仅仅是一个政策性的指引 。但这类指引与当事人、当事人家属、辩护人、社会上的各类主体都有关系，与各类社会主体及全体国民利益有关系，又对社会务类主体和国民有约束力的政策指引，理应向全社会公开。 ”事实上， “会议纪要”这种形式是我国司法制度中一直存在的一种畸形的产物。 “会议纪要”一般只是在司法系统内部流传，但其在司法实践中的地位有时更甚于法律法规，会议纪要的内容往往具有较强的针对性。但现在“会议纪要”的流传
8、范围已经呈扩大的趋势，律师等法律从业人员一般都会从熟悉的法官、检察官处讨要一份，而经过这一环节后也在一定程度上流向社会。这种形式一直受到一些法律学者的诟病，但是却收效甚微。以会议纪要的形式立法的现象现在正愈演愈烈。10 由于地方各级人民法院和人民检察院每年办理的数百万件案件中，必然大量存在有关适用法律方面的问题，一旦这些问题反映到“两高”， “两高”的答复也不可能都经过审判委员会或者检察委员会讨论通过，而这些答复意见事实上也都具有司法解释的效力，如许多未经最高人民法院审判委员会讨论通过也没有在公报上公布的复函、意见、纪要、通知等，也都在司法实践中对审判工作起着指导作用。 “出于司法公开、公正的
9、需要，对凡以最高人民法院名义发布的有关适用法律方面的具有普遍约束力的规范性文件，最高人民法院当在一定的范围内公布并要求各级人民法院在作为审判案件依据时都须在裁判文书中公开引用，以增强司法的公开性和透明度，确保司法公正。 ”11 据此而言，应当大力推动司法解释的公开化。在司法解释出台后，要严格按照规范的形式予以公布，杜绝以“内部下达”的做法；明确规定在裁判文书中援引司法解释，对于未经最高人民法院审判委员会讨论通过但在司法实践中起指导作用的具有普遍约束力的规范性文件，各级人民法院在作为审判案件依据时也须在裁判文书中公开引用，以增强司法的公开性和透明度，确保司法公正。有学者认为，这种“会议纪要”是没
10、有法律效力的。最高院发布的公文中只有司法解释才具有法律效力。较早的时候确实有会议纪要作为司法解释来适用的情况，如 1989年最高人民法院关于印发的通知 ，便是作为司法解释使用的。但 1997 年后，最高院出台了“关于司法解释工作的若干规定”，对司法解释进行了规范， “会议纪要”便不得再作为司法解释了。13 但笔者认为， “会议纪要”不得再作为司法解释这是值得肯定的结论，然而， “会议纪要”却不能因其不属司法解释而否定其所具有的”法律效力”。 “会议纪要”性质的规范性文件，事实上起到了司法解释的作用，当然，其具体作用的发挥，更多地由于它是审判经验的总结、汇集，因而对手司法人员而言，这也是一种从众
11、性的选择，加上最高人民法院的权威地位使得这些文件具有了更多实际约束力，至少在其审判机关内部具有等同于刑事司法解释的效力。但从根本上，它仍然是一种非正式的运作形式。通常而言，最高人民法院在此类“会议纪要”形成之后，会另行印发通知，例如 1999 年最高人民法院关于印发的通知明确， “现将全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要印发，望认真贯彻执行”。或者例如“两高”、公安部关于印发的通知申明确“请遵照执行”。而 2001 年最高人民法院关于印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知指出，该纪要“供参照执行”。在形式上，这与司法解释的公告发布及施行的口吻完全不同，而一般的人们也是将这些“会议纪要”认为是审理类型性案件的重要指导文件，所谓的指导意义即意味着上述文件在法律上并没有强制约束力。同时，在审判经验的积累到了一定阶段，但归纳并发布正式司法解释时机尚未成熟之时，最高人民法院也往往愿意采用“会议纪要”这一形式，一方面可以提供确定的规范，另一方面还可以通过应用获得更多经验，以便为制定正式的刑事司法解释提供基础，因而“会议纪要”有时可以被认为是刑事司法解释的雏形。
