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1、小议法律解析工程造价固定结算方式小议法律解析工程造价固定结算方式 工程实务中，工程造价结算的问题是一个复杂而敏感的话题。而作为建设基本法的建筑法对工程造价的结算问题没有从法律层面上予以明确规定，导致了在工程实务中造价结算纠纷迭起， “结算难、难结算”成为建筑业的一个现实而鲜明的写照，同时，反应到司法实务中，建设单位、施工单位、造价咨询单位、造价管理单位、律师、法官等各界别人士对造价结算问题各执己见，认识不统一导致造价结算结果不统一。特别是作为现行造价结算方式之一的固定价结算方式，更是出现了诸多法律上的纠纷和认识上的分歧。本文结合我国现行的造价结算法律政策、工程行业的实务规则以及曾代理过的工程造
2、价纠纷案件，简单谈谈个人对固定价结算方式的理解。一、现行工程造价结算方式作为调整建设领域的两部大法-建筑法和合同法对造价结算问题均没有明确规定。现行的造价结算方式主要是通过国家建设行政主管部门的规章政策和工程行业的实务规则予以确立的。1、 建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定第 7 条规定：“工程价格的分类：固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过
3、竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。 ”2、 建筑工程施工发包与承包计价管理办法第 12条规定：“合同价可以采用以下方式：固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整；可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整；成本加酬金。 ”3、 建设工程价款结算暂行办法第 8 条规定：“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合
4、同中约定。可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；2、工程造价管理机构的价格调整；3、经批准的设计变更；4、发包人更改经审定批准的施工图组织设计造成费用增加；5、双方约定的其他因素。 ”4、 建设工程施工合同示范文本专用条款第六条“合同价款与支付”第 23 款也确立了固定价、可调价、成本加酬金这三种工程造价结算方式供发、承包双方选择适用。示范文本通用条款第六条 23 款更进一步约定了三种工程造价结算方式的细节。第款约定：“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确
5、定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包括的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。可调价合同。合同价款可根据双方的约定调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。 ”款约定：“可调价格合同中合同价款的调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理部门公布的价格调整；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；双方约定的其他
6、因素。 ”5、 建设工程施工专业分包合同示范文本专用条款第五条“合同价款与支付”、通用条款第五条第款和款也针对固定价、可调价、成本加酬金三种工程造价结算方式，作出了与前述建设工程施工合同示范文本基本相同的约定。通过上述国家政策和工程行业惯例，可以看出目前我国工程造价的结算方式主要有固定价结算、可调价结算、成本加酬金结算这三种模式。二、固定价结算的法律实务在工程实务中，固定价结算方式的纠纷最多、分歧最大，故本文主要探讨固定价结算方式的法律实务问题。鉴于“工程款”这一术语在不同的领域有不同的含义，而严格从法律意义上说，建筑劳务分包企业计取的不是工程款，而只是工程款组价项目中直接费部分的人工费和一定
7、的管理费，所以，劳务分包企业的所得和施工企业的所得在法律术语上有一定的区别，前者称为“劳务报酬”，后者称为“工程款”、 “分包款”。因此，对于劳务分包企业的劳务报酬是否属于法律意义上的“工程造价”、能否直接适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于固定价结算的规定和能否进行司法鉴定等问题在法律界尚且存疑。为了说明的方便，本文主要探讨工程造价方面的固定价结算方式，针对劳务分包情况下的固定劳务报酬结算问题，目前实务界有不同看法，但我认为可以参照工程造价固定结算方式进行。1、固定价的种类固定价在工程实务中又叫作“包死价”、 “包定价”、 “一口价”、 “闭口价”等。按照上
8、述法律性规定的划分，固定价分为固定总价和固定单价两种类别，而固定单价又分为综合单价和工料单价。固定总价，即是指发、承包双方在合同中约定一个固定的、总的价格，在施工过程中、合同约定的风险范围内约定总价不再调整的价格方式。根据工程行业的习惯，这种价格方式一般适用于工程规模较小、工期较短的情况。HtTp:/固定单价，即是指发、承包双方在合同中约定一个固定的单价，在施工过程中、合同约定的风险范围内约定的单价不再调整的价格方式。固定单价包括综合单价和工料单价。 建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定第11 条规定：“工程价格的计价方法。招标工程的标底价、投标报价和施工图预算的计价方法可分为：工料单价单位
9、估价法。单位工程分部分项工程量的单价为直接成本单价，按现行计价定额的人工、材料、机械的消耗量及其预算价格确定。其他直接成本、间接成本、利润、税金等按现行计算方法计算。综合单价估价法。单位工程分部分项工程量的单价是全部费用单价，既包括按计价定额和预算价格计算的直接成本，也包括间接成本、利润、税金等一切费用。对于招标工程采用哪种计价方法应在招标文件中明确。 ”根据建设工程工程量清单计价规范第款的规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价。第款规定非国有资金投资的工程建设项目，可采用工程量清单计价。第款规定，分部分项工程量清单应采用综合单价计价。因此，在国有资金
10、投资的工程项目招投标时，必须采用清单报价的方式，而非国有资金投资工程项目虽然没有强制性要求采用清单报价，但是根据工程实务和发展的趋势来看，清单报价必是主要形式。而在清单报价时，应当采用综合单价的形式，否则，在招投标过程中会被认定为废标。实际上，国家正在倡导通过清单计价的方式改革定额计价的方式，从而确立综合单价在工程计价中的实际地位。这一点从建设工程价款结算暂行办法第 8 条第 2 项中也可以看出。因此，可以说，现行的固定单价方式主要是指固定的综合单价。固定单价的合同主要适用于工程规模较大、工期较长的情况。2、固定价的法律理解司法解释第 22 条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事
11、人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 ”这条司法解释确立了一个重要原则-固定价合同按约结算、不鉴定。但是实务中对这一条司法解释的理解也有相当的分歧。有的观点认为，如果合同约定了固定价，则应严格按合同约定进行结算，不应在合同约定价外再作调整；有的观点认为，虽然合同约定了固定价，但是由于工程施工中情况万变，不应机械理解本条司法解释，而应该综合合同约定情况和工程实际情况对固定价合同正确结算，固定价结算并非不可以调整。笔者赞同第二种观点。首先，固定总价的“固定”是建立在风险范围内确定工程量基础上的。没有确定的工程量就谈不上固定总价的问题。因此，在签定固定总价合同时，确定的工程量就是合同约定的工程
12、量，如果是清单报价的工程则是清单内的工程量。所“固定”的价格是约定范围内的工程量的价格。即是说，固定总价合同中，固定的是量，而不是绝对固定价。在固定总价模式下，量变化，总价变化。其次，固定单价“固定”的是价而不是量。在固定单价模式下，量变化，单价不变化，总价变化。再次，工程造价的风险应由发、承包双方共同分摊，这是工程行业的惯例。一般来说，发包人承担量的风险，承包人承担价的风险，从而在工程建设的量、项、价三者之间构建平衡，达到公平分摊风险的法律精神。 建设工程工程量清单计价规范第款就规定了采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定
13、风险内容及其范围。最后，影响固定价结算的还有合同约定的因素和工程自身的实际情况。所以，不宜机械地把固定价结算的法律含义理解为就是绝对不作价格调整，而应根据合同约定情况、工程实际情况等多种因素予以判断是否调整价格。3、固定价的调整固定价合同在结算时能否要求调整、调整的理由是什么，这是一个工程实务中争议很大而又普遍存在的问题，建设工程工程量清单计价规范专门有一章对工程价款的调整作了规定。各地造价管理机构也都有当地的一些调价文件予以规定。但在司法层面上，关于这个问题的争论是很大的。笔者根据实务情况简单总结固定价合同的法律调整情形如下，以供参考：A、约定风险范围外，固定价应予调整。不论是固定总价还是固
14、定单价，在签定合同时，发、承包双方都应该明确约定风险范围。而什么是“风险范围”、风险范围的区间、风险费用的数额，我国法律没有明确规定。工程实务中，发、承包双方应该根据自己的经验、行业的惯例、政策的指导和工程的实际情况来约定。例如，可以参考工程所在地造价管理机构发布的造价文件进行约定。一般来说，对于主材的风险范围为 3%-5%。钢筋、水泥、混凝土等主材为 3%，一般主材为 5%。机械费的风险范围一般为 10%，具体以合同约定为准。超过合同约定的风险范围，则固定价合同在结算时可以调整。B、工程量不确定的固定总价应予调整。“三边工程”固定总价应予调整。工程实务中边勘测、边设计、边施工的“三边工程”如
15、果双方约定固定总价包死，则该约定因违反工程建设的基本程序规定而无效，这在实务中称为“包而不死”，这种情况在结算时应该按实结算或者进行工程造价鉴定，不适用司法解释第 22 条规定的固定价按约结算、不鉴定的原则。方案固定总价应予调整。工程实务中，有些当事人在合同中约定以方案或扩初对总价包死。这种约定也是无效的，这在实务中叫做“约而不定”，结算时应对“固定总价”予以调整、按实结算或进行造价鉴定。因为在方案和扩初阶段，施工图并未经过审定，工程的量、项无法确定，工程造价只停留在估算和概算的层面，而固定总价必须是在确定的量、项基础上方可以成立。C、施工图预算包干范围外的价款应予调整。经审定的施工图是确立工
16、程造价预算的依据。工程实务中，发、承包双方一般会约定以施工图预算包干的方式对工程造价包死。但对于超出施工图预算外的价款在结算时应以竣工图为依据进行结算，对超出施工图预算部分外的价款予以调整。D、工程变更情况下固定总价应予调整。这种情形主要包括设计变更、工程量变更、质量标准变更。 司法解释第 16 条第 2 款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 ”对此， 四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见第3 条也规定了：“合同实际履行过程中因设计变更导致工程量增加的，且履行了约定的或规定的报批、审查程序，承包人与发包人就中标合同的内容协商作了修订和补充的，人民法院可以按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第一款的规定，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据；当事人对发生变化部分的工
