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1、企业并购中尽职调查应注意的误区企业并购中尽职调查应注意的误区并购是指一个企业购买其它企业全部或部分股权以获得该企业的控制权，从而导致企业合 并或兼并的商业行为。企业并购不仅是实现企业改造、产权重组、产业结构和产品结构调 整的重要方式，更是实现企业资源在社会范围内重新有效配置的重要手段。我国加入 WTO 后经济市场化进程的进一步加快，企业并购作为企业谋生存、求发展的手段， 以前所未有的规模、速度和方式，得到了巨大的发展。尽管目前并购案创下历史最高水平， 但从国内外并购案实证统计分析看，近 60%到 80%的案件是失败的，或者说没有达到预期目 标。回顾这些失败的案例，大部分失败都有一个共同的特征，
2、即欠缺一个合格的尽职调查， 绝大多数并购项目尽职调查只是流于形式，没有起到应有的作用。企业并购中尽职调查的内涵尽职调查又称谨慎性调查，是指投资人在与目标企业达成初步 合作意向后，经协商一致，投资人对目标企业一切与本次投资有关的事项进行现场调查、 资料分析的一系列活动。尽职调查内容一般包括目标企业所在行业研究、企业所有者、历史沿革、人力资源、营销 与销售、研究与开发、生产与服务、采购、法律与监管、财务与会计、税收、管理信息系 统等。在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为法律尽职调查、 会计师的财务尽职调查和技术尽职调查、营业运作尽职调查等等，最普遍的是财务尽职调 查和法律尽职
3、调查。从买方的角度来讲，尽职调查即为风险管理。在企业并购的商业活动 中，买方和卖方对目标公司的信息掌握程度是不对等的。卖方通常对将要出售的股权及相 关情况非常清楚，而买方对该信息知悉程度远不如卖方。所以，买方委托律师及会计师对 目标公司进行各方面的调查，其目的是尽可能地发现他们要购买股份公司的全部情况，以 便帮助他们决定是否继续进行并购。尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，而且买卖双方所处的地位不同，尽职 调查的流程也可能不尽相同。虽然每一个尽职调查项目均是独一无二的，但还是有一些常 用的惯例可以参考。而成功的法律尽职调查一方面可在一定程度上改变双方信息不对称的 不利状况，另一方面又
4、可以明确存在哪些风险和法律问题，双方可就客观存在的相关风险 应由哪方承担进行谈判，事先明确双方的权利和义务。与此同时，卖方也可以更加有效地 甄别投资者与投机者，战略投资者可以主动决定在何种条件下继续进行并购活动，从而为 实际进行并购活动奠定成功基础。尽职调查的主要内容和过程尽职调查的主要内容和过程(一)财务尽职调查在整个尽职调查体系中，财务尽职调查主要是指由财务专业人员针对目 标企业中与投资有关的财务状况进行审阅、分析等调查活动。在调查过程中，财务专业人 员一般会用到以下一些基本方法审阅，即通过财务报表及其它财务资料的审阅，发现关键 及重大财务因素；分析，如趋势分析、结构分析等，对各种渠道取得
5、的资料进行分析，以 便发现异常及重大问题；访谈，与企业内部各层级、各职能人员，以及中介机构的充分沟 通，小组内部沟通，调查小组成员来自不同背景及专业，其相互沟通也是达成调查目的的方法。财务尽职调查中，最易产生的缺陷在于调查人员不了解行业惯例，不熟悉市场操作， 无法掌握企业运作中的某些企业特有的情况，对一些事情无法做出合理的判断。比如在年 中对目标企业进行尽职调查时，目标企业为了虚增利润，对未报销的销售费用，如外出人 员差旅费等没有计提足额准备，而调查人员对预提费用是否充足，在较短的尽职调查时间 内，很难做出合理判断，为并购后的企业运作带来潜在的风险隐患。(二)法律尽职调查法律尽职调查一般需开展
6、下面工作对目标公司合法性和发展过程的调查； 对目标公司财务状况的法律调查；对目标公司或有负债的调查；对目标公司规章制度的调 查；对目标公司现有人员状况的调查；对目标公司各种法律合同的调查。上述工作的每一方面又都可以列出具体的调查细目和子细目。目前公司并购主要是以善意 并购的形式出现，在并购双方相互配合的情况下，并购方可列出详细的应由被并购方提供 的法律文件清单，并在被并购方移交时双方具体签收。上述清单一般包括下列法律文件： 所有公司章程及章程性文件；公司主要出资者名单及出资证明；所有不动产、资金、各种 权利及主要动产的产权、使用权、权利凭证；目标公司的财务报表、审计报告、验资报告、 销售明细、
7、固定资产明细、存货明细、银行对帐单等所有反映目标公司财务状况的材料； 目标公司的所有合同。从以上法律调查范围及调查文件清单可以看出，律师进行的尽职调查是由一系列持续的活 动所组成的，不仅涉及公司信息的收集，还涉及律师如何利用专业知识及商业知识去分析 和查实有关信息。但在实践中，律师更容易依赖证据，也就是文件的完整性、合法性，而 忽视从商业角度进行审慎判断，这恰恰是法律尽职调查容易产生缺陷的原因。比如笔者接触过这样的案例，律师查验目标企业商标各种手续后，认定商标所有权没有争 议，但实际上由于我国法律制度的不完善，仍有可能在以后被提出质疑。在这种情况下， 如果法律尽职调查人员能够从商业角度判断是能
8、够发现蛛丝马迹的，从而避免并购后给并 购方带来的损失。尽职调查中的误区尽职调查中的误区(一)法律尽职调查与财务尽职调查并行并购中的尽职调查包括资料的搜集、权责的划分、 法律协议的签订、中介机构的聘请，它贯穿于整个并购过程，主要目的是防范并购风险、 调查与证实重大信息。要进行非常详尽的调查是需要相当多的时间和人力投入的，而这是 委托人的交易时限和成本所不能承受的。但是调查范围过小则不足以达到调查目的。因此， 法律与财务尽职调查的工作范围必须明确。律师及会计师应当根据具体交易的性质、委托 人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程度等具体个案因素， 与委托人共同协商明确调查范围，
9、并在律师、会计师聘用委托协议书中约定调查范围、委 托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。实践中，为了提高效率，节约成本， 取得更好调查效果，通常是法律尽职调查与财务尽职调查并行，律师和会计师是共同参与 企业并购的中介机构，二者在某些方面存在交叉和协作。但是，需要特别注意的是因两者 的调查范围不同，两者对同一事实调查角度也不同，需要彼此相互密切配合，取长补短， 否则容易在以下方面产生调查缺陷：财务人员做财务调查时，对所涉及的法律问题不敏感， 或者不善于主动寻求律师协助。例如测算核定目标企业利润时，该目标企业是依据委托加 工合同生产并收取贴牌费，进行财务调查时没有什么疑问，但事实上这个委
10、托加工合同在 法律上存在的合法性是受到质疑的。如果财务人员不能寻求律师协助识别这个风险，那么对目标公司未来的利润预测的可信度将大大降低。同样，律师对公司经营、业务和财务领 域中的法律问题和法律风险也可能不够敏感或不熟悉，在调查范围和调查方法上设计有缺 陷，极有可能导致调查结果的不准确。部分调查工作的性质兼具法律和财务性质，工作范 围划分不明确。例如，应收账款的准确性应由会计师负责审定，产生这笔应收账款的销售 合同的合法性由律师审核，但对合同的真实性由谁负责向第三方核实则存在争议。正确把 握法律尽职调查与财务尽职调查的关系，有效发挥总协调人的作用及强化各个调查小组负 责人的协调意识，是化解这些风
11、险的最好办法。(二)不了解并购真实目的任何交易，都有其交易目的。这些交易目的或动机，有些是可以 通过与收购方的管理层座谈了解到，有些可能了解不到，或不能亲自得到管理层的首肯， 需要做尽职调查人员根据交易行为做出独立的商业判断，根据这个判断，再结合尽职调查 结果，帮助收购方取得主动。如果忽视了并购真实目的，而作尽职调查，很可能对并购后 的收购方带来致命缺陷。在这一点上，无论是财务、法律还是其它方面的专项调查，都有 可能产生缺陷。在尽职调查实践中，曾经有过这样的先例。尽职调查人员被告知并购的主 要目的是通过收购目标公司，补充自己的产品系列，提高产品市场占有率。法律尽职调查 人员认为目标公司合法成立
12、，有效续存，法律地位明确。技术调查人员认为目标公司技术 先进，产品质量稳定可靠。财务调查人员认为目标公司产品盈利能力强，有市场空间。以 上调查都表明此次并购能够成功实现并购目标的可能性很大。但事实上，收购公司的真实 目的是利用目标公司的现有销售渠道，推销一种新型产品。收购公司之所以不愿透漏其真 实交易目的，是因为收购公司担心一旦这个目标被泄漏后，目标公司会提高价值谈判砝码， 所以保守了这个秘密。但实际上，目标公司的现有销售渠道根本不适合推广其新产品，造 成了以后的并购失败。由此可以看出，出于种种原因考虑，收购公司不一定告知尽职调查 人员真实并购目的，或者也可能不清楚并购目的。这就要求尽职调查人
13、员对收购及被收购 方双方的商业模式有所研究了解，帮助收购方分析其并购目的，或根据双方交易特点，独 立判断出交易可能目的，对收购方将来可能遇到的各种风险做出提示。(三)不理解商业运作模式无论是财务尽职调查、法律尽职调查，还是营运运作尽职调查， 都需要尽职调查人员很好地理解被调查目标公司的商业模式，运作方式及行业特点，特别 是目标公司商业运作模式存在的合理性、特殊性及其存在的潜在可能的变化及导致这些可 能变化的原因。因为，单独从法律角度来看，目标公司可能不存在问题，但一旦被放在特 殊商业模式下则可能产生问题。反之，目标公司目前存在某些问题或劣势，但如果放在整 个商业模式背景下考察，可能不是问题或劣
14、势。其它单项尽职调查，如财务尽职调查、技 术尽职调查，也都存在同样问题。在尽职调查实践中，曾有过这样的案例，目标公司是一家企业的产品独家代理销售公司， 在财务尽职调查中，认定其利润收入稳定可靠；市场尽职调查中，认定其网络真实可靠； 同时法律尽职调查中认定其网络有可靠的长期稳定合约作保证。一切调查都表明目标公司 可以依靠其基于合约维系的网络，获取稳定的利润。但事实是整个网络并不是依托所看到 的合约来维系的，而是靠其代理的产品维系的，产品的供应决定了整个网络及目标公司的 利润。如果不能从这个商业运作模式中发现问题，那么可想而知，以后对目标公司的价值 评估及谈判，合约的签订都可能会对收购公司产生不可估量的损失。为避免此类风险的发 生，首先依靠投行有效发挥总协调作用同时也要注重各个专业尽职调查小组负责人发挥总 协调作用。最重要的是，收购公司作为行业内人士必须亲自参与，把各个关键问题放在整 个商业模式下通盘考虑。
