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1、某某公司工程结算纠纷案代理词某某公司工程结算纠纷案代理词作者：曹旭升 时间：2005 年 01 月 01 日 20 时 02 分某某公司工程结算纠纷案代理词尊敬的审判长、审判员：内蒙古金利律师事务所接受本案原告的委托，指派我作为其诉讼代理人参与本案诉讼，现根据本案事实及双方所举证据，依法阐述如下代理意见：一、 双方于 2002 年 5 月 17 日所签协议有效。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且双方均具备签订协议的主体资格，因此应认定该协议有效。根据该协议的约定，原告路面工程在 6 月 15 日开工，开工之前，被告必须保证完成 10 公里的基层施工。双方之所以
2、这样约定，就是为了保障原告开始面层施工后，不会因为被告的基层施工缓慢而导致原告设备、人员窝工。二、 被告应当给付原告工程结算款 371,420.59 元。2003 年 12 月 7 日，经双方自愿对帐，确认被告应给付原告工程款5,615,967.00 元，而原告应付被告款为 5,271,361.91 元，两项相抵，被告还需给付原告工程款 344,605.09 元。被告虽提出原告还应给付其借款 100,000.00 元，但其并未提供有效证据证明其主张，且双方在 2003 年 12 月 7 日的对帐清单上已明确确认原告在被告处的借款总额为 1,439,000.00 元，除此之外，原告在被告处并无其
3、他借款，因此，被告该主张是不能成立的。被告还提出应扣原告在八区路、旅游路的管理费 5 万余元，原告认为，原原告认为，原告独立承担该路段的施工任务，被告并未参与该路段的任何管理工作，因此被告独立承担该路段的施工任务，被告并未参与该路段的任何管理工作，因此被告主张管理费一项既无事实依据又无合同及法律依据。告主张管理费一项既无事实依据又无合同及法律依据。值得一提的是，原告虽然利用被告的帐面进行了处理，但被告当时并没有提出索要管理费这方面的要求，否则原告可以无偿在别的标段进行帐面处理，且被告之所以允许原告利用其帐户，是因为原告在业主因被告运输车辆不足、影响施工进度时，原告曾帮被告将大庆车队雇来，帮过被
4、告的大忙，此次是被告对原告的回报。三、原告所用碎石、石屑并没有超量，被告无权要求原告给付其差价款。双方所签协议第十条（1）款 C 项明确约定：“甲方碎石场供应不足需外购时，甲方负责装、卸费，负责运到乙方沥青拌合厂。检验方式：到场车上验方。 ”D项规定：“石屑、碎石堆方价，每立方米 45 元，外购材料超出部分由甲方负担。”这就是说，原告仅承担上述材料的合同价，即 45 元/方。本案中，双方认可的进场碎石量为：8,992.65 元，进场石屑量为：3，984.4 方，两项合计 12,977.05方。经法院组织双方现场测量，现场废料为 500 方，我方所提证据 608-612 页入库单能证明有 95.
5、9 方不能用的 1-3 公分废料，我方所提 2002 年 8 月 25 日双方所签“主体完工后所剩碎石验方记录”能够证明完工时现场剩料为天山碎石223.6 方，阿拉哈达石屑 455.4 方，阿拉哈达碎石 273.6 方，原告当庭认可 2002年 8 月 24 日将现场剩余碎石 106.26 方、石屑 48.3 方用于给四标段施工了。这样，原告在被告处施工共用碎石 7,793.29 方（8,992.65-500-95.9-223.6-273.6-106.26） ，共用石屑 3,480.7 方（3,984.4-455.4-48.3） 。被告称根据定额计算原告所施工路段仅需碎石 5,704.12 方
6、，仅需石屑2,126.7 方，原告认为被告的这一说法违背了客观事实且计算错误，因为事实上影响碎石、石屑用量的因素很多，理论与实践并不一致，根据公路沥青路面验收规范的规定，4 公分的路面厚度允许误差为 0.5 公分，仅此一项允许误差就达 12.5%之多，加上横坡允许误差为 1.75 公分，纵坡允许误差、基层平整度允许误差 1.2 公分、面层平整度允许误差 0.5 公分及运输、场地合理损耗 2%等等，几项相加，允许误差就达 20%之多，在这种情况下，即使按被告所算，加上这一百分率，原告所用材料比预算多一些也是符合实际和国家规范的。事实上，由于被告所进材料规格、产地复杂，导致配合比很不固定，相对来说
7、沥青混凝土实测密度也不一致，根据原告的统计，碎石的堆方比重为 1.3 吨/方左右，石屑的堆方比重为 1.6 吨/方左右，沥青混凝土的实测比重在 2.3 吨/方左右，平均配合比碎石为 55%，石屑为 25%，允许误差系数为 1.2，按此计算，计算式为：碎石最大允许用量 176,066 平方米0.042.355%1.31.2=8,223.64 方；石屑最大允许用量 176,0660.042.325%1.61.2=3,037.14 方，此理论计算数据与原告实际用碎石量 7,793.29 方、实际用石屑量 3,480.7 方相比，碎石反倒少用了，石屑虽然多用了，但在计算时并未考虑吸尘造成的巨大损耗，所
8、以说，被告认为原告多用料一说是不尊重实践、不尊重验收规范的。另外，被告对原告在被告处施工完毕后将现场所剩天山碎石用于其他路段施工一事，要求原告给付远运差价款 95 元/方一说，原告认为不能成立，因为2002 年 8 月 22 日现场施工完毕，堆积在现场的碎石已丧失了利用价值，在这种情况下，原告验收后用于它处，此属废物再利用，且原告已按合同约定 45元/方的标准给付了被告价款，这恰恰减少了被告的损失，因此，被告是不能从原告处再扣差价款的。四、本案违约责任的认定及违约金的计算。第一、我方所提供的 114-116、119、121-124、126-128、140 页证据能够充分证明，原告在 2002
9、年 5 月 17 日与被告签订协议后，为保障协议的履行，积极地与设备出租方、劳务输出方签订了相应的设备租赁合同、人员雇用合同。我方所提供的第 1-2、25、52 页施工记录能够充分证明主要设备、人员已于 2002年 6 月 15 日前陆续进场，拌合机已于 2002 年 6 月 15 日安装完毕，至 2002 年7 月 12 日开始使用时，导致原告窝工 27 天。第二、我方所提供的 153-183、677 页证据能够证明被告方在协议所约定的2002 年 6 月 15 日尚未开始基层施工，其 2002 年 6 月 18 日开始施工时已违反了合同约定。至 2002 年 7 月 3 日，被告仅验收了
10、3 公里，至 2002 年 7 月 9 日，被告仅验收 6 公里基层，根据 677 页的技术规范，基层完工养生基层完工养生 7 天后才可以进行下一道工序即洒铺透层油，也就是说，到原告实际开始摊铺的 2002 年 7月 12 日，被告仍未达到合同所约定的原告方可以施工的基本条件。在这种情况下，原告及时施工，是为了避免损失的进一步扩大，因此说，原告在 2002年 7 月 12 日才开始路面摊铺施工是被告方施工进度缓慢、不符合协议约定所是被告方施工进度缓慢、不符合协议约定所致，致，被告应承担因此而引起的全部违约责任。第三、我方所提供的 39、44-45、52、132-134 页证据能够证明直到 20
11、02年 7 月 3 日，被告方仅组织进场碎石 599.91 方，进场石屑 22 方，直至 2002年 7 月 21 日，被告方组织进场碎石没有变化仍为 599.91 方，进场石屑累计仅为 475 方，这远远满足不了路面摊铺所应当达到的进料储备量，就是这些进场材料，还存在质量问题，因为石屑含土量过高，现场监理根本不让原告使用，原告在 2002 年 7 月 5 日将摊铺机调试完毕后，因石屑原因，不得不窝工待料，共误工 7 天。第四、 合同法第 114 条 2 款明确规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。 ”第 283 条规定：“发包人未按照约定的时间和要求
12、提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。 ”本案中，原被告双方虽在协议中约定了违约金条款，但因被告违约给原告所造成的损失远远大于约定的违约金，因此，人民法院应根据原告的实际损失支持原告的相应请求。另，双方所约定的工期为 2002 年 6 月 15 日至 8 月 1 日，共 48 天，而由于被告违约导致原告在 2002 年 7 月 12 日才开始正式摊铺，据此原告有权将工期顺延至2002 年 8 月 30 日，可直到 2002 年 8 月 22 日，原告已完工 25 公里，按此施工进度，原告完全可以在 2002 年 8 月 30 日前提前将
13、全部 30 公里路面工程施工完毕，但此时业主已不允许原告施工，因此，原告没有完成剩余 5 公里工程是由于被告方违约所造成的，在这种情况下，原告没有向被告主张该部份违约金，被告反倒向原告主张违约金，被告的行为纯属颠倒黑白。第五、在法庭调查过程中，我方已提供了在法庭调查过程中，我方已提供了 117-118、114-115、143-148 页页证据，这些证据能够形成一个证据锁链，足以锁定下列事实：证据，这些证据能够形成一个证据锁链，足以锁定下列事实：原告与被告签订协议后即与赤峰鑫鹏公司签订了拌合机租赁合同并于 2002 年 5 月 24 日起将该设备陆续运抵现场，至 2002 年 6 月 15 日安
14、装调试完毕，至 2002 年 7 月 12 日施工时共窝工 27 天，在 2002 年 8 月 1 日前共支付鑫鹏公司现金 203，000.00元，致 2002 年 8 月 10 日原告与鑫鹏公司续签补充协议时，双方确认原告共欠鑫鹏公司设备租赁费 21 万，两项合计，原告从 2002 年 6 月 15 日至 2002 年 8月 10 日共 56 天内应支付鑫鹏公司 41.3 万元，加上原告应支付给鑫鹏公司的人员工资 200 元/天，平均 7,575.00 元/天。原告仅要求按合同所约定的 7,300.00元/天计算共 197,100.00 元的违约金，这是有法有据的。第六、我方所举 45、11
15、9、148-151、189 页证据同时能够形成一个完整的证据锁链，足以证明下列事实：原告为履行与被告所签协议在 2002 年 5 月 28日即与天津公司签订摊铺机租赁合同，但由于被告违约，原告为避免损失扩大并没有依约让该设备进场，直到 2002 年 7 月 4 日才让进场，并于 2002 年 7 月5 日重签合同且于同日将设备调试完毕，至 2002 年 7 月 12 日施工时，共误工7 天，原告从 2002 年 7 月 5 日至 2002 年 9 月 10 日 67 天内共支付租赁费372,000.00 元，平均 5,552.23 元/天。原告仅按合同约定向被告主张 5,200.00 元/天的
16、违约金 36,400.00 元，应当得到人民法院的支持。第七、我方所提供的 116、122-124、141-142、144-147、149、189 页证据足以证明原告压路机等设备在 2002 年 7 月 3 日已具备施工条件，至 2002 年 7月 12 日开始施工时共窝工 9 天，造成的损失为 22,200.00 元，值得一提的是，这仅是窝工设备的一部份。第八、我方为了证明人员误工损失一项，列举了 126-128、188、690-696页证据，这些证据能够证明雇用合同的签订、工资发放情况，原告根据实际情况，主张部分人员窝工损失 20,250.00 元是与事实相符的。第九、法院出示尹秀杰、苏焕娣、王殿相的询问笔录时，被告方没有提出异议，此与我方所提 42-43、45、48、50、52、59、61 页证据相互印证，能够证明石屑含土量过高不能使用、除尘两天这一事实，据此算出损失为 28,150.00元，此项请求应当得到支持。综上所述，原被告所签协议有效，双方应全面履行协议，被告应依协议给付原告工程结算款 344,605.09 元；被告所购废料应由被告承担损失
