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1、基础设施市场问题分析论文基础设施市场问题分析论文 本文针对我国庞大的基础设施投资的市场化运作的实践，从实务角度对我国基础设施建设的投融资的理论和实例的结合，作了深入浅出的阐述，并论证了在该领域加大法的参与的重要性，值得一读。众所周知，由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施投资大、周期长、风险高以及在国民经济发展中的重要地位，在我国其投资主体历来由各级政府承担，其投资方式也一直是政府直接投资。但是，近年来，我国基础设施投资模式出现市场化运作的新情况、新特色，并且出现企业资本甚至私人资本的 BOT 投资模式在中国变异适用的倾向，值得理论界予以高度重视。本文所
2、说的基础设施市场化运作，是指在涉及公众利益的公共设施的建设中，由各类法人或私人等非政府的投资主体，以市场方式并服从市场规律进行投资建设的操作方式。研究基础设施市场化运作以及在投资模式方面对 BOT 方式的变异适用，在我国当前涉及数万亿元基础设施投资的有效控制和安全运作，具有重要的实践意义；同时，相对于传统的政府投资的单一模式，采用国际通用的 BOT 方式并结合我国具体实践变异适用的规范运作，以及研究其规范运作应当注意的有关法律问题，同样具有重要的现实意义。一、基础设施市场化运作及其基本特点今年 4 月 2 日，浙江省和上海市的主流媒体均报道：浙江和上海参与国际经济竞争共同作出重大战略决策，为合
3、作开发浙江洋山深水港项目，上海市成立了投资主体上海同盛投资有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投资有限公司。为建设深水港项目中的跨海大桥，还同时成立大桥项目公司。在投融资体制上实行投资、建设、运营、监管四分开的创新模式。两地合作以公司方式投资建设一座共长 34 公里，其中海中长达 26 公里的跨海大桥，这是目前世界上海洋跨度最长的前所未有的重大基础设施工程，也是重大基础设施工程对政府直接投资模式的重大突破。建国以来，由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公路等建设项目，都直接关系到我国城市的发展和国计民生的根本利益，所以，各级政府的领导都把这些项目作为任职期间的实事和大事来实施；而且随着各地经济
4、实力的增强，这些项目投资的规模或数量也日益增长，并逐步形成了以国家投资府）为主、以地方政府投资为补充的体制，这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路为例，中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用， “八五”期间，高速公路总里程从 574 公里发展到2141 公里，平均每年建成 300 公里。进入“九五”期间，则以每年新建 1000 公里的速度发展，至 1997 年末，全国已建成 4771 公里高速公路。1998 年开始，国家通过发行专项债券方式筹措建设资金，全国公路建设的投资额每年超过500 亿元。因此，相当一段时期以来，各级政府尤其是积极性更高的地方政府作为投资主体所构成的政府投
5、资模式，是我国基础设施建设最主要的投资模式。上述政府投资模式，其投资主体决定了运作模式的非市场化，各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作为自己任职期间的政绩体现，因此，此类建设项目的运作，较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场规律。但是，近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回报，以及政府对企业投资和外资投资的鼓励，在国内的内资企业中，出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般有银行或金融机构作后盾，有相对充足的资金，往往能够筹集几亿、几十亿人民币的投资量，这是以市场主体而非政府作为主体参与基础设施的投资，该市场主体作为各级政府投资的补充，参与基础设施建设。很显然，以公司
6、方式的市场主体以市场方式参与基础设施投资建设，一般不反映长官意志和行政政绩，而以市场规律为行为准则。作为一种投资模式，内资投资的市场方式一般可分为三种情况：一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发资质的公司募集资金，用适合当地具体情况和特点的方式开展基础设施建设，例如，海南省三亚市在 90 年代初实施的“十路四桥”计划，其基本投资模式是内资本地投资。海南省人大为此专门通过地方法规海南省基础设施投资综合补偿条例 ，赋予这种投资方式以法律依据。另一种是内资异地投资。这有两种情况，一种是异地的国内企业被本地投资者作为募集资金的对象吸收投资；还有一种则是异地国内企业获得当地政府的特许，作为
7、独立投资主体的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴 BOT 模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用 BOT 模式的发展阶段；而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的 BOT 模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从 19
8、93 年底接受上海中信隧道发展有限公司和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未进入市场之前，是一套计划体制下的传统运作模式，上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时，都是用计划任务书的方式组织施工的。所以，当我们在起草、制作延安东路隧道复线总承包合同时，所面对的既是 BOT条件下运作的项目投资，又是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。我们在建设部有关部门的帮助下，找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。由于西线隧道也是 BOT 条件下运作的，又由于外资投资者也是香港的客商，我们参考了香港的隧道总承包合同文本、国际承包工程通用的 F
9、IDIC 合同文本以及国内由建设部和国家工商局推荐使用的文本，并根据延安东路隧道 BOT 运作模式和专营管理办法等有关文件的商业条款，在 1994 年初，完成了总承包合同文本的制作和修改工作，并顺利通过了双方当事人的审核，为整个工程于 1994 年 1 月正式开工创造了条件。该文本比起当时建设部的标准示范文本，在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的结合上海地方特点的条款，明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则，并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款，而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。在外资投
10、资模式需要经历施工营造阶段的 BOT 运作前提下，工程能否顺利按预定的期限竣工交付使用，是整个 BOT 投资模式能否成功的关键。而工程营建又面临着一系列的风险。隧道工程除了施工本身的艰难危险以外，工程周期、质量、成本的控制等构成了 BOT 项目能否顺利完工乃至整个 BOT 项目能否顺利运作的风险体系，因此，总承包合同就成为分解、分担风险，强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题，合同条款完整、严密、具有操作性，为整个复线隧道工程于 1995 年 11 月 28 日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基础。上海延安东路复线隧道的顺利建设，表
11、明上海市完全有能力实施包括施工营建在内的完整意义上的 BOT 模式的三阶段的典型模式运作。第二种是不包括基本建设的投资模式：比如上海两桥一隧、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式，是 BOT 模式变异为 POT 模式。即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。之所以会形成这样一种在项目基本建设完成之后的特许经营的安排，除了每个项目本身的特殊情况外，不可否认的一点是，有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计，认为存在相当的不可预见的潜在风险，于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。但
12、是，作为一种外资投资模式，也有其存在的现实性和合理性。就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言，其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协调问题，具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题，具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求，资料和管理方式的移交，收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。不包括项目建设的 BOT 投融资模式的变异适用，表明在市场条件下，BOT 投融资的双方在涉及到项目营建本身这样重大
13、的问题上，也有可以探讨的余地，这本应由市场需求决定。这种适用 BOT 模式的变异，扩大了基础设施投融资的适用范围，或者说，是市场的需求决定了 BOT 模式变异适用的新模式。2、关于经营特许权授予方式。BOT 投融资模式的核心内容在于项目公司对特定基础设施建成后的特许专营权的获取，以及特许专营权具体内容的确定。因此，不论以何种 BOT 方式或类似于 BOT方式运作的基础设施，其特许文件的授予或获取，都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。在上海市，基础设施经营特许权的授予，先后出现行政方式和市场方式两种不同形式，这也是基础设施市场化运作前提下 BOT 投融资模式变异适用的又一个重要表现
14、。第一种是以行政方式授予。上海市对基础设施投资的经营权的特许方式，原先主要由政府或政府部门以行政方式授予。1994 年以来，上海授予基础设施项目特许文件有以下几种表现形式：政府通过立法性文件确立授权关系，例如前述由上海市人民政府通过上海市延安东路隧道专营办法的颁布授予专营特许权；以合同或协议的形式确定特许关系，即由政府或政府授权部门与项目主办人签订项目的特许合同或协议；同时使用上述两种方式来确定授权关系，即先由政府单方面公布项目立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人签订特许权授予的合同或协议。通过政府就某特定项目公布立法性文件来特许授权，或者通过具有政府背景的、某一领域主管部门的国有公
15、司出面与项目主办人签订专营合同，政府实行直接监控，该专营合同实质仍是基于行政行为而由政府认可的公司以行政方式授予特许专营权。第二种是以市场方式授予。这主要是指前不久在上海出现的以招标方式授予基础设施经营特许权。去年下半年以来，上海在浦东计划建设一座日处理 20 万吨污水、需投资 10 亿元人民币的大型基础设施，政府主管部门上海市水务局采用招标设立项目公司并对该项目公司授予特许权的市场运作方式。政府主管部门采用公开、公平、公正和市场竞争方法择优决定特许权的授予者，这是对传统的行政授予方式的重大变化。本项目招标方的招标文件允许有资格、有能力的企业单独或联合投标，联合投标须由联合各方提供投标前合作协
16、议书。依招标文件约定的招、投标程序，凡中标者经考核后方授予建设、经营污水处理厂以及 20 年的特许经营权和相应土地的无偿使用权。这种特许权授予方式改变了以往由政府直接授予或通过政府下属公司与投资者合作经营方式授予的行政授予方式，给基础设施市场化运作以更大的变异空间。重要的是，被授予特许权的项目法人，在中标之后还必须进行一次确定项目承包人的建设工程的招投标，于是，本项目的建设过程会涉及到二次招投标，这是市场化运作的最新操作模式，这同时对基础设施市场化运作提出了一系列需要解决的新的法律问题。例如：联合投标体中标后至特许权正式授予的运作期间，包括对承包人的招标，均非以公司形式运作。联合各方应承担连带责任，而一旦获得特许权以及项目公司正式成立后，则可以公司方式承担以注册资本为限的有限责任，这种先连带责任后有限责任的过渡阶段的法律责任方式，对合同关系的设定以及采取不同应对措施，提出了不同于以往的新的运作要求。建造、经营大型基础设施，以 BOT 模式在国内的变异方式反映了在市场条件下，投资者把 BOT 投融资模式的国际惯例与中国的现阶段市场运作实际相结合的发展趋势。在投资主体、建设阶段以及
