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1、我国宪法学主要盲点论文我国宪法学主要盲点论文 一、20 世纪我国宪法学的主要盲点鸟瞰式地概观 20 世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。1有关此方面，也许是受到面临世纪之交人们所可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内已出现了一些颇有见地的著述。2然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒之境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争议。而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20 世纪 50 年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然乃由民法学
2、家来栖三郎教授的有关法解释观点所触发但许多宪法学者亦参与了这场论辩，3其焦点即集中围绕于“事实与”价值、 “宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系本质上乃涉及研究的根本立场、即根本方法的问题。20 世纪我国宪法学所存在的一个具有“根本性”的问题，其实也涉及到“事实与”价值、 “宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系问题。如何解决这一问题，将对 21 世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。4当然，在诸如“宪法学学”的视角之下， “20 世纪的中国宪法学”也同样可能是一种不确定的“图景”，因为历史本身并非不是一个“可以随意打扮的婢女”。5尽管如此，谁都难以否认，该世纪的中国宪法学曾经面对了这
3、样一个宿命，即：20 世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法的，而且其各种文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791 年开始，迄 1875 年为止，曾一共出现了 9 部宪法典，6乃成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学内森教授的确认，其实中国仅在 20 世纪之内，各个时期的中央政府则一共制定并施行了12 部宪法文件。7所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以说明宪法在实施过程中存在实效性的问题，8另一方面也不
4、可避免地影响了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，但却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。然而 20 世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在与当为9之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现实的、或可能生成的事实；与此相反， “当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。10存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的问题，11否定这种可能
5、性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的 H？凯尔森与 M？韦伯，均被列入这个阵营。在这一方面，我国宪法学所存在的问题十分绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。目前，这种向
6、度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，12然而，许多宪法学者却转向不加思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但却依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时， “苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然命题中推断出应然命题；13童之伟教授反其道而行之，力图将其那个难以与国际宪法学界固有的 socialrights
7、的用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”，表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上仍把事实与价值、 “存在”与“当为”大胆地溶于一炉；14郝铁川教授的“良性违宪”说“吹皱了近年我国宪法学的”一池春水“，只因人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，15而完全否定论者也忽视了这种区别的深远意义。16总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓”宪法学理论相对滞后“的一个内在潜因。没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许
8、诚如“鸡在先还是蛋在先”这一论辩命题所隐示的那样，也可能正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题浑然一体地结合起来。如现行宪法第 2条第 1 款有关人民主权条款的条文表述是：中华人民共和国的一切权力属于人民。在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法序言第五自然段在回顾了新
9、中国成立的历史进程之后已指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第 2 条第 1 款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入理应存在的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章公民的基本权利和义务 ，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题构成的序言部分与理应成为规范
10、体系的其它各章，混然一体地结合而成的。二、解咒：事实与价值的对峙其实，17 世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在这之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里斯多德的哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。17这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假
11、定的东西。十八世纪英国哲学家D？休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，18正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞析了事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”。19迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓”后现代主义思潮的冲击，20但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林？罗斯诺的研究表明，它的这种挑战也并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。2
12、1作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。22而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象做为“事实”加以冷彻的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科
13、学相比，甚至即使与其它部门法学相比，宪法学似乎更难加以摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在为价值判断的要素可渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。为此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但也同时又包含了作为”学问”的构成要素，纠缠于种种复杂的价值判断之中。那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？有关于此，当我们
14、把宪法学视为一门“科学”的时候，就尤其必须正视宪法价值的问题。蕴含在宪法规范中的价值，并非什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适的内容。它是在一定程度上受到了具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，为此不可避免地打上意识形态的烙印。23与此相应，在面对事实与价值的矛盾上，宪法学也可能走向两种不同的岔叉路，最典型的情形可见之于“一战”之后德国。当时，德国国法学界的巨擘 C？施密特刻意地区分了“宪法”与“宪法律”的概念建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定权力
15、所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才能获取妥当性并发挥其规范性的东西。24施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了 H？凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。然而，早在德国 1848 年革命挫折之后F？拉萨尔就曾经比施密特走得更远他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为法规范阶级性理论的鼻祖。25这一源流后来则为
16、许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学就曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观 20 世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然直接充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学的园地与宪法学的园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过文革之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的”公共性“以及宪法学的”科学性“。26对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。然而，诚如前面所述，做为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，而将对宪法学之“科学性的认识推向另一个极端，其本身也就有悖于”宪法学的科学性精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于
