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1、跨国并购法律风险研究论文跨国并购法律风险研究论文 一、跨国并购过程中的法律风险1，跨国并购法律风险概而言之，跨国并购法律风险是指企业在实施跨国并购行为时因违反相关法律而遭受损失的可能性。理论上，跨国并购法律风险既可能来自目标企业所在国，也可能来自并购企业所在国，而相对于目标企业所在国的法律制度，并购企业对本国的法律制度更为熟悉，对由此可能产生的法律风险已有预见，并积累了一定的防范应对此类风险的经验。因此，目标企业所在国的法律更有可能引起风险，并对并购企业造成实质上的经济损失。通常所说的跨国并购法律风险就是指并购企业在实施并购时所面临的目标企业所在国的法律引起的风险，也称为东道国法律风险。跨国并
2、购对目标企业所在国即东道国来说，实际上就是引进外资的问题，关于如何利用外资，由于各国的经济发展水平、历史背景以及政治制度等方面的差异，对待外资有不同的法律规定。东道国管制跨国并购的法律十分繁杂，主要涉及外国投资法反垄断法、公司法、证券法、劳工法环境法或技术壁垒法、知识产权法和外汇管制法等，任何一种法律都可能对并购方构成并购障碍，造成经济损失。依据引起风险的不同法律部门跨国并购法律风险可以分为反并购法律风险、反垄断法律风险、投资政策法律风险、环境与技术法律风险知识产权法律风险、劳工法律风险外汇管制法律风险、并购程序法律风险等。其中反并购法律风险是并购企业在实施并购之初就要面对的、目标企业可能的反
3、并购行为引发的法律风险：反垄断法律风险是并购企业面临的来自东道国政府的、对并购成败影响最大的法律风险。这两种风险是企业跨国并购时应该予以高度关注的法律风险。2跨国并购法律风险对并购企业的影响跨国并购法律风险对并购企业的影响集中体现在以下三个方面：跨国并购法律风险带来的结果都是商业性的损失，法律风险的发生，或者导致并购失败，或者导致并购成本增加，或者导致企业失去商业机会和商业优势，严重时则导致企业彻底丧失竞争力。跨国并购法律风险对企业的影响是连锁反应，由于企业经营行为的连续性，一旦其中一个环节出现法律问题，必然引发企业一系列经营活动受到损害。例如：并购企业由于筹集跨国并购所需资金而大量贷款一旦不
4、能按期履行还贷合同，将可能引起企业众多债权人的集体恐慌，导致企业经营资金链条断裂，从而丧失缓解经营资金压力的可能性。一些法律风险的发生，可能引发企业商誉的极大损害，从而导致企业失去公众认同感即使化解了法律风险，企业若想恢复到原来的商业信誉也将会非常困难。跨国并购法律风险对企业的损害程度难以估量，法律风险一旦爆发，企业自身往往难以掌控，很可能会带来相当严重的后果，有时甚至是灾难性的打击和损失。二、反并购法律风险及其规避措施跨国并购过程中，并购企业在形成并购意图并选择目标企业时，所面临的第一个法律风险就是目标企业依据东道国法律采取反并购措施所造成的风险。反并购措施是目标企业管理层为防止企业所有权或
5、经营控制权转移而采取的旨在预防或挫败并购意图的行为。反并购措施对目标企业本身的发展有利有弊，各国法律对反并购措施的态度有放任有限制宽严程度相差很大。1，反并购措施及其对跨国并购的影响如果不考虑各国法律对反并购措施的限制，目标企业可采取的反并购措施多达数十种。归纳起来，反并购措施主要是通过以下方式给并购企业制造障碍，提高并购风险：人为地非正常地抬高目标企业普通股的股价，使并购企业若想达到控股比例必须支付更多价款，以此提高并购成本，如股份回购、死亡换股、帕克曼防御；寻找新的并购竞争者参与并购目标企业，给并购企业增加竞争对手如寻找白衣骑士：采取措施降低目标企业盈利率，迫使并购企业失去并购兴趣。目标企
6、业或大量增加远期负债，使目标企业在被并购后立即出现巨额现金支出，破坏企业并购后的资金平衡。如负债毒丸计划、虚胖战术或出售企业内效益比较好的子企业和资产。使并购企业的并购意图无法实现，如出售冠珠；针对目标企业员工采取反并购措施，或缔结进退同盟，如人员毒丸计划，或大幅提高员工在企业被并购后的待遇，如降落伞策略：采取措施使并购企业无法取得控股股权或即使取得大量股份也无法行使表决权。目标企业或采取定向配售新股的方法稀释并购企业所持股份的股权比例，或公开征集小股东的投票代理权，取得股份表决上的优势。或人为划分目标企业的股份等级赋予不同股份不同的流通性和表决权，如牛卡计划，或严格限制董事更换人数，如驱鲨剂
7、条款。通过这些反并购措施的实施，并购企业或者需要支付比预想更多的并购成本或者被迫与预料之外的其他企业进行并购竞争，或者在并购后得到一个绩效不佳、负债大量增加的企业，或者在取得控股权后无法有效管理目标企业。2并购企业的规避措施针对目标企业反并购法律风险并购企业可采取的规避措施有：并购企业应该对目标企业的的章程规定和股权特性进行审慎调查分析，避免对错误的目标企业采取错误的并购行为；由于反并购措施主要针对的是敌意并购。并购企业在并购方式上应尽量选择善意并购方式如协议并购并购企业可以联合关联企业对目标企业实施并购，在共同取得控股权的同时分散地持有目标企业的股份，如此一来，虽然决策程序复杂化，但保证了目
8、标企业控股的有效性也避免触发部分反并购措施；针对各国立法中对反并购措施态度不一的现状，并购企业可以对目标企业不合法的并购措施提请司法审查。或者选择在对反并购措施控制较严的国家进行跨国并购。当然，如果并购企业实力雄厚，也可以依靠实力扫除一切反并购障碍，取得目标企业的控制权。三、反垄断法律风险及其规避措施东道国政府依据反垄断法对跨国并购进行反垄断调查所造成的法律风险，是并购企业实施跨国并购时最常见的东道国法律风险之一。通过反垄断法对跨国并购进行监督管制是各国通行的作法。综合实体法和程序法于一体的反垄断法，其适用范围既包括横向并购，也包括非横向并购，只是各国管制的重点有所不同。1反垄断调查立法的共性
9、对于跨国并购而言，反垄断法律风险是由东道国反垄断法中的企业合并控制制度直接引起的。世界各国的反垄断法虽然因不同的国情各自有着不同的特点，但是，控制企业合并都是反垄断法的主要内容。反垄断立法的作用一方面是制约并购行为使一些有垄断动机的并购行为无法实现，另一方面是通过增加并购成本从而增加并购顺利进行的难度。企业合并控制制度作为反垄断法的主要内容，其目的也不外如是，各国企业合并控制制度因而存在许多相似之处：对横向合并实施严格的控制。横向合并直接减少了竞争者的数量，降低了竞争程度，因此。各国的反垄断法都对企业横向合并实施严格的控制；垂直合并和混合合并控制较为宽松。非横向合并对市场竞争的影响较小，大多国
10、家都允许其在一定规模范围内合法存在，而只是有条件地禁止那些对市场竞争造成破坏或形成威胁的企业合并；各国判断企业合并违法与否的具体标准不尽相同但多是以企业所占市场份额为基础兼顾其他因素的方法来确定，市场份额的具体法定限额又随着经济发展的具体情况而不断变化；对企业合并普遍确立了审查管制制度，如许可制度、事前申请制度、事后报告制度、反垄断调查制度等等，从而实现对企业合并的事前、事中及事后的一体化调控：有专门机构对企业合并进行审查、裁决，如美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会、欧盟的竞争总局和反垄断委员会、日本的公平贸易委员会、德国的联邦卡特尔局等。2反垄断调查及其对跨国并购的影响反垄断法是规制跨国
11、并购的利器，反垄断法律风险对跨国并购行为的影响不可低估：反垄断调查程序一旦启动。并购企业将耗费大量的人力、物力、财力应对调查，对企业的并购行为乃至正常经营造成重大损害反垄断调查的结果一般分为初步调查结果和最终调查结果，无论哪一个调查结果认为该项跨国并购行为构成垄断，该项并购即被禁止，并购企业为实施并购所做的努力将付诸东流；即使反垄断的初步调查结果表明该项跨国并购不具有垄断嫌疑，东道国反垄断调查机构仍可以以需要进一步调查为由，继续调查程序；合并申报审查程序的期限短则一两个月长则三至六个月，同时，很多国家不规定反垄断调查时限，长短视情况而定，更增加了并购企业的负担，冗长的审查调查程序使并购企业耗尽
12、精力、错失良机，甚至因无法拖延下去而主动放弃并购；部分国家采取事后申报审查制度，如果处理意见是禁止合并，则给企业造成的损失比事前申报审查制度更大。3并购企业的规避措施针对反垄断法律风险，并购企业应对东道国的反垄断法进行审慎调查，在此基础上选择相应的规避措施：利用不同国家对不同并购方式的不同态度并购企业应尽量在对横向并购管制较松的国家实施横向并购，在非横向并购管制较松的国家实施纵向并购和混合并购：虽然不同国家的反垄断法在禁止合并实质性标准上有相互趋同的趋势，但在相关市场的界定上仍有很大的差异并购企业应尽量避免在相关市场界定范围较小的国家实施并购，而应在相关市场界定范围较大的国家实施并购；各国禁止
13、合并制度或多或少都规定有豁免制度，并购企业应充分利用这些豁免制度，搜集充分的证据以证明该项跨国并购符合豁免条件，谋求东道国批准该项并购而不启动反垄断凋查程序：反垄断调查程序启动的前提是申报审查制度，而各国法律都是规定符合特定条件的并购企业的特定并购行为才需要进行申报，这些特定条件不外乎资产额、销售额等，并购企业可以通过未达到该条件的关联企业实施间接并购：无论是申报审查程序还是反垄断调查程序，都有一定的时限限制，部分国家由于立法不完善在禁止某项跨国并购以后，对并购企业已持有的目标企业的股份如何处置没有规定，并购企业可以在这些时限内继续其并购行为，即使并购最终被主管当局终止，仍可以取得目标企业事实
14、上的控制权。四、其他法律风险及其规避措施东道国对跨国并购进行管制的法律并不仅限于反并购法和反垄断法包括公司法和证券法在内的商事法律、专门的外资并购或外资投资法律都会对跨国并购造成障碍。同时，东道国基于国家安全或社会利益往往会援引或新制定对跨国并购进行监管的特别法律而给跨国并购制造障碍。更有甚者东道国可能会通过专门针对某项跨国并购的特别法案或直接以行政干预的方法迫使跨国并购流产。1其他法律风险对跨国并购的影响东道国其他法律风险对跨国并购的影响主要表现在：繁琐的信息披露制度增加了并购企业的并购成本，如有些国家法律规定。并购企业在取得目标企业 5的股份后，股份持有量每增加 1都要在电视、报刊、网络和
15、证券交易所进行披露；信息披露制度还可能使其他企业认识到目标企业的价值而加入并购竞争，并购企业不得不面临其他竞争者的挑战有可能为此付出更多的价款才能成功并购目标企业：强制要约收购制度和异议股东股份收买请求权制度要求并购企业公开收购目标企业的股份，使并购企业即使已经取得目标企业的控股权也要支付大量金钱来购买其他股份：东道国的外资法律制度使并购企业不能进入相关行业，即使可以进入相关行业，持股比例也受到严格限制不能取得目标企业的控制权；来自东道国的特别法律风险是并购企业无法预见和最难应对的法律风险弹性较大的现有法律、新制定的特别立法、不完善的立法体制、繁琐的审批程序、模糊的审批标准，都使并购行为的合法
16、性长期处于未知状态，极强的不确定性大大增加了并购失败的风险。2并购企业的规避措施为规避东道国的公司法、证券法法律风险，并购企业可以选择临界点比较高的国家进行跨国并购；通过关联企业共同持有目标企业的股份，并使各自持有的股份保持在临界点以下：选择持股比较分散的企业做为目标企业，可以在规避临界点的同时取得目标企业的控制权。对于东道国的外资法律风险，并购企业可以利用各国外资法中关于“外资”定义的差异和漏洞，在东道国单独设立或与东道国企业共同设立东道国法律意义上的“内资企业”，再以该企业为中介对目标企业进行间接并购。鉴于政治因素在引发东道国特别法律风险中的决定性作用。并购企业可以在并购实施之前或并购实施过程中，通过包括并购企业母国驻东道国使领馆在内的多种机构和途径，大力做好舆论宣传工作，阐明该项并购不会对东道国的国家安全构成威胁而且能对东道国的经济发展有促进作用以避免由于政治原因而导致并购失败。五、结论企业在进行跨国并购时所面临的法律风险主要来自于投资东道国是由于并购企业未能遵守东道国监管法律而引起的。东道国调整跨国并购的法律体系在保证和
