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1、人身关系人身关系 1、 “人身关系”考“人身关系”是一个出于好奇心的问题，与中国的立法和理论现状无关，它发生于阅读外国文献的译文或原文的过程中。在康德的法的形而上学原理权利的科学第88 页中，有“对人权的原则”、 “对人权(或人身权)的性质和取得”的标题。所谓对人权，指“占有另一人积极的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做某种行为的力量”。(注：德康德：法的形而上学原理权利的科学 ，沈叔平译，商务印书馆 1991 年版，第 88 页。黑格尔为了反驳康德关于这一问题的观点，也使用了“康德所说人格权，是根据契约产生的权利”的表达。参见德黑格尔：法哲学原理 ，范扬、张企泰译，商务印
2、书馆 1961年版，第 49 页。)不难看出，这样的对人权实际上就是债权，它肯定存在于一种叫做 personalrelations 的关系中，这种关系当然也不是前节考察的 personalrelations，因此我把它称之为“人身关系”。1871 年阿根廷民法典的作者达尔马修萨尔斯菲尔德(DalmacioSarsfield)在其法典的第 497 条中规定：“所有的对人权(Derechopersonale)都与对人的义务相对应。没有与物权(Derechosreales)相对应的债”。在这一条文中，萨尔斯菲尔德把对人权设定为与物权相对立的权利，显然就是债权。在对该条的注释中，他提到奥布瑞和劳(Au
3、bryyRau)在其著作的第 296 节中把这种区分追溯到法国民法典。称：“法国民法典在将权利区分为对人权和对物权的同时，也将义务区分为对人义务和对物义务”。(注：VaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)我未在法国民法典中找到作这种区分的明确条文，学者们很可能是在注释该法典第 1101 条关于债的定义时根据当时的学说演绎出了这样的区分。在同一注释中，萨尔斯菲尔德还援引了奥托兰(Ortolan)在其概论第 67 节中的话说明对人权和对物权各自的特征：“一
4、个人单个地成为权利的消极主体时，该权利为对人权。任何人均非单个地成为权利的消极主体时，该权利为对物权。或更简单地说，一项权利赋予的权能乃是个别地约束某人供、给、提供某物或对某事的作为、不作为时，为对人权。一项权利赋予的权能乃是或多或少地从某物中取得利益时，为对物权”。(注：VaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)此语无非是说，相对于对物权，对人权有一个特征：其义务主体是特定的而非不特定的，因此它是对人权而非对世权。这一特征与现代债的特征完全相合。由于阿
5、根廷具有使用“对人权”概念的传统，1998 年12 月 18 日完成并提交给司法部的阿根廷共和国整合了商法典的民法典草案仍保留了这一概念。这一草案的第 4编为人身法(DelosDerechospersonales)，实际上就是债法；第 5 编是物权法。(注：deComercio,Abeledo-Perrot,BuenosAires,1999.)看来，时至今日，还有把“人身权”理解为债权的康德信徒存在。由于债权被称为“对人权”，债的关系当然是Relacionespersonales(“人身关系”或“人的关系”)，但这种关系还有别的名称，按照意大利学者布尔兑兹(AlbertoBurdese)的说明
6、，人法根据关涉的对象分为两个方面，其一，家庭关系，这是非财产关系，包括夫妻关系、亲子关系以及监护和保佐关系；其二，狭义的民事关系(Relazioniciviliinsensostretto)，它就是债的关系，具有财产内容，换言之，它是对人的具有财产内容的关系。(注：,IlsistemadelcodicecivileArgentinoeladistinzionetradirittipersonaliereali(DalpensierodiTeixeiradeFreitasaQuellodiVelezSarsfield),InSandroSchipani(acuradi),DalmacioVele
7、zSarsfieldeilDirittoLatinoamericano,CEDAM,Padova,1991,)现在的问题是，这样的“人身关系”是如何来的?在我的阅读范围内，最早论述这一问题的作家是康德(1724 年-1804 年)。他把权利分为天赋的和获得的两类。获得的权利分为 3 种，其一，物权；其二，对人权；其三，物权性的对人权。(注：康德，前引书，第 74 页。)对人权依附的关系实际上就是债，严格说来，是合同之债，因为康德在论述这种债时只谈到了合同。康德的影响是如此巨大，以至于他的时代的其他法典如法国民法典和阿根廷民法典，乃至于现代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把债处理成对人关系。这种
8、二分法安排可能反映了这样的观念：物权关系是单纯的人与物的关系，债的关系是人与人的关系。进一步的问题是，康德的这种权利分类理论又是如何来的?答曰，从罗马法来的!像为人身关系提供过理论来源一样，作为一个无尽的宝库，罗马法也为人身关系提供了理论来源。人身关系来自罗马法中的人法；人身关系则来自罗马法中的诉讼法。令人意想不到的是，这两个来源的“人身关系”经过若干年后会采取同样的语词形式，以至于需要很多的理论劳动才能把两者分开。在罗马法中，诉讼首先被分为对人之诉(Actioinpersonam)和对物之诉(Actioinrem)两种，因契约或因非行产生的诉讼为对人诉讼，其中原告可要求相对人对他为给付，给付
9、可能涉及到物(给)，也可能不涉及到物(做)；就物的归属提出争议的诉讼是对物诉讼，其中原告可要求被告返还物或由原告估定的价金。可以看出，对人之诉不过是保护相对权的方式；对物之诉不过是保护绝对权的方式。罗马法中尚无相对权与绝对权的范畴，但已包含其萌芽，相信后世学者就是根据对人之诉和对物之诉的划分铸造出相对绝对这对权利的范畴的。这两种诉讼的名称包含着一个极为有趣的语言现象。Actioinpersonam 的名称意味着在盖尤斯体系第 1 编人法中作为主体的 persona 在第 3 编诉讼中成了受他人诉权作用的客体，这无非表明了社会成员间互为主客体的共存关系(通俗的表达是“人人为我，我为人人”)，由此
10、发生了“消极主体”(Sujetopasivo)的表达，与之对应的是“积极主体”(Sujetopositivo)。事实上，只有积极主体才是主体，消极主体就是客体的意思。尽管如此，在 persona 作为客体的场合，它仍然保持了 persona 的名头，没有变成 Res(物)。然而，不可思议的是，Actioinrem 所保护的，除了名副其实的 Res外，还包括身份权和家庭权!(注：彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社 1992 年版，第 87 页。)前者如它包括调查某人是生来自由人还是解放自由人的诉讼；后者如它包括关于认领子女的诉讼，(注：优士丁尼：法学阶梯 ，徐国栋译，中国政法大学出
11、版社 1999 年版，第463 页。)两者分别关系到自由和家父两个构成人格的要素，它们完全应在“人”的范畴之内，在这里却进入了“物”的范畴。之所以如此，乃因为从义务人的数目和履行义务的方式看，这两种身份权与物权并无区别。由此看来，在罗马法中，persona、res 与 inpersona 和 inrem 不同，前者表示主体、客体；后者已脱离其字面含义，表示相对、绝对而已。在以上分析的基础上，我们就不难理解为何康德及其追随者要用对人权的术语来表征债权了：他们无非力图以对人权的术语揭示债权的相对性。作为额外的收获，我们还可以理解康德为何要把现代家庭法范围内的身份权(注：事实上，康德所说的这种权利与
12、现代人说的家庭成员法意义上的身份权略有不同：这种权利还包括主人与家庭的仆人之间的关系。参见康德，前引书，第 95 页，第 102 页及以下。)叫作“物权性的对人权”(德文personlichenSachrechten，英文 personalrightsinproperty)。按照康德的解说，它是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利。(注：康德，前引书，第 74 页。)这种权利既不是产生于专横的个人行为，也不是来自单纯的契约，而是来自法律。它高于一切单纯的物权和对人权。(注：康德，前引书，第 94 页。)康德认为对这种权利的界定是他在法学上的发现，这一自我评价有一定道理。之所
13、以说它只有“一定的”道理，乃因为这种权利在罗马法中就以家父权的形式存在，在康德强调它是一种对人的占有的时候，尤其如此，因此，康德并非凭空打造出一种新权利。之所以说它“有道理”，首先因为康德已有意识地把这种权利与家父权区别开来，因此强调前者的并非产生于个人的专横行为的性质，由此揭示了现代身份权的平等性和作为平等性之表现的相互性。其次因为康德给罗马法中人法的第二个部分取了一个现代名称，该名称显然是对对物之诉和对人之诉的名称进行反思后得出的。康德不满意罗马人把一个人法的主题放在对物诉讼中处理，于是加上“对人”的定语阐明其与人法的联系；同时，他又基于身份权与物权共有的绝对性给这种权利加上了“物权性”的
14、定语。这种亦“物”亦“人”的权利前所未闻，当然属于“发现”，好坏不论。为了把人身关系与人身关系区别开来，我们用中文中的一个“对”字表征了人从主体到客体的转化。事实上，这个“对”只存在于拉丁文中(是对 In 的对译)，而在现代诸语言中，无论是人法部分的人身权还是物法部分的对人权，恐怕写出来都是 Personenrechte，这当然缺乏区别性而造成不便，因此，奥地利民法典宁愿把债权表述为“对人的物权”。这一法典的第 2 编物法(Sachenrechtes)下设两个分编。其一，对物权(dinglichRechten)，包括占有、所有权、抵押、役权和继承；其二，对人的物权(德文 personliche
15、nSachrechten，英文 personalrightsinproperty)，实际上是关于债的规定，包括合同和侵权赔偿。这一更有区别性的表达或许包含了黑格尔的劳动。黑格尔(1770 年1831 年)在其法哲学原理(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte 就是债权”的观点，他认为：“从客观上说，根据契约产生的权利并不是对人的权利，而只是对在他的外部的某种东西或者他可以转让的某种东西的权利，即始终是对物的权利”。(注：黑格尔，前引书，第 49 页。)这无非是说，债权的客体不是债务人而是债的标的物，债务人不过是债权人与标的物之间的中介。如果说物权关系是一个单宾语句，那么
16、债权关系是一个双宾语句，除了有债务人作为间接宾语，直接宾语是标的物。相较于康德的观点，黑格尔的这种认识无疑更具有分析性的眼光。如果我们忽视年代错误的可能，我们看到奥地利民法典关于债的“对人的物权”的表达就是一个黑格尔式的双宾语表达。因此，康德的破绽一旦被黑格尔瞧破，除了阿根廷人，就再也无人以康德的方式把债的关系表述为“人身关系”了。至少在德国法中，并不存在这种意义的“人身关系”。由此，人身关系才变成单一的、仅在主体法中存在的民法调整对象。无论对康德还是对阿根廷人，我都难以理解他们为何要放弃罗马法中现成的债的概念而舍简就繁，采用一个无比费解的“人身关系”的概念，我想他们是为了维持人法-物法两分的理论结构或立法结构，一旦采用债的概念，物法就将分解为若干部分，不能与人法形成整齐对仗的二元结构。四、 “人身关系”考前文中关于市民法和万民法区分的说明已经为本节埋下了伏笔。本文第 2 节第 1 小节已提到，罗马人民为了满足对外交往的需要，把自己的一些独特制度界定为市民法，只能由罗马市民适用；把其他具有普遍性的制度界定为万民
