司考外国法制史笔记:美国法

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1、 http:/ 美国美国法律法律制度的形成和发展制度的形成和发展一殖民地时期的美国法(1607-1776)主要是吸收和移植英国法,但并非全盘吸收,原因在于主观上不愿意遵循英国法;客观上英国法带有封建色彩,不一定适应殖民地的需求。1 殖民地早期(整个 17 世纪)(1) 英国殖民统治不十分稳固,相对粗浅(2) 殖民地本身缺乏熟悉英国法的法律人才以及相关书籍(3) 适用英国法很粗浅,各个殖民地“各自为政”,甚至以圣经为判案依据,更有根据根据衡平原则的2 殖民地中期(18 世纪上半叶)(1) 加强英国的法律统治,英国议会审核殖民地的法律(2) 说明殖民统治加深3 殖民地晚期(18 中叶-1776)(

2、1) 这是继承和吸收即全盘继受英国法的阶段(2) 1772 年,爱德华柯克的英国法总论和布拉克斯(William Blackstone)的英国法释义(Commentaries on the Laws of England)(3) 司法机构:殖民地设立适用普通法的地方法院,取代巡回法院,法官来自英国,受过良好的法律训练二建国初期(1776-1828)1 从盲目排斥英国法转向有理性地批判性地继承英国法2 起初反感英国而学法国,并掀起法典化运动,其中,路易斯安那州比较彻底,因为它原来是法国殖民地,属于大陆法系;纽约州编出“菲尔德法典”,英国法学家边沁主张功利主义,认为判例法过于庞杂,于是建议制定法典

3、,但这里的法典不同于大陆法系的法典,它是在继受英国法的基础上的法典化http:/ 后来因为法国法律尚处于变动之中和随着美国与英国关系的修好,又提出“回归英国法”,这里的“回归”是指重新确认 1776 年以前的已经在殖民地推广的法律继续适用,但如果该法律与独立事实不相融,则不再适用4 判例只有说服力,无拘束力三改革时期(1828-1868)1 根据自己的实际情况对已往的法律体系(制度)进行重新的评论和改革2 手段和步骤(1) 通过制定新的法律、法令,使资产阶级的某些法制观念得以确立(2) 法学理论上的某些准备:肯特(Kent)的美国法释义和约瑟夫斯托里(Joseph Story)的多种着作共同特

4、点是结合美国条件对英国普通法进行系统阐述(3) 司法实践:初步取消普通法院与衡平法院的区别(4) 官方出版的从 1789 到 1847 的美国最高法院的判例集,总共 90 卷3 美国现代资产阶级法律制度基本确立四现代立法时期(1868 年至今)主要变化1 从 19 世纪下半叶到 20 世纪初,出现新型的适应垄断资本主义的立法,赋予政府机构更大的权力干涉经济,最明显的标志是反托拉斯法2 20 世纪 40、50 年代的将近 20 年的时间里,美国社会发展处于动荡时期,制定大批的反劳工、反民主立法3 20 世纪 60、70 年代,社会思潮由反民主到大谈社会福利,1962 年后,南方黑人运动高涨,种族

5、歧视色彩减弱4 20 世纪 70、80 年代后到现代,随着技术革命的深入,新型的有关计算机方面的立法出现,新型立法的不断出现补充、弥补了原有法律(法律重述不是成文法,而是判例法,是对判例法的系统化。美国法律汇编或称美国法典不是真正意义上的法典,而是历年联邦立法的汇编,包括1776 年到 1926 年 12 月 7 日的全部的有效的法律,宪法和宪法性法律除外,每年出一个补编,每五年对这五个补编进行修订,并将其加入联邦法律汇编)第二节第二节 美国法的渊源和特点美国法的渊源和特点http:/ 制定法(地位高于英国,数量也多于英国)(1) 宪法规定联邦和各州有各自的立法权限(2) 联邦的立法权限是国防

6、,外交,税收,货币,洲际、国际贸易,专利,海商等,采取列举方式(3) 各州的立法权限采取保留方式规定,宪法没有明确授予联邦的和没有禁止各州的2 普通法(1) 于 1776 年以前的英国普通法,现在的美国的普通法因州而异(2) 1938 年“埃里铁路诉汤普金斯案”:美国联邦法院既可以适用联邦法律,也可以适用各州法律,各州法律可以是制定法也可以是普通法;排斥了联邦的普通法,而是根据各州的普通法进行判决;这项判决否认美国有任何普通适用的联邦普通法存在,每一个州都有自己的普通法3 衡平法(比英国更重视,管辖权范围更广)目前只有特拉华州还设有单独的衡平法院制定法效率最高,可改变头判例法;通过判例法解释制

7、定法二美国法的特点(美国法与英国法的不同点)1 封建因素少,奴隶制度不是美国社会的基础2 法律体系庞杂(1) 19 世纪末 20 世纪初的“统一州法运动”,成立半官方的统一州法委员并非会,政府支持,由各州派着名的律师等共同起草“模范法”(“标准法典”,只是草案而并非真正的法典,特点有两个:州法和可能有很多州采用),统一商法典(49 个州承认;路易斯安那州例外,它是特殊法域;是州法,而非国会立法;实施情况可能不同),标准刑法典,标准公司法(2) 联邦和各州有独立的立法机关和司法系统,没有统一的法律体系,共有52 个(50 个州和 1 个哥伦比亚特区,再加上一个联邦法律体系,其中,哥伦比亚特区委托

8、国会代行立法权)3 制定法在法的渊源中占有非常重要的地位http:/ 法律具有更强烈的伸缩性(1) 制定法:联邦宪法至高无上,有制定法不用判例法,美国联邦最高法院具有解释法律和违宪审查权(2) 判例法:弹性更大,遵循先例原则不如英国那样严格,联邦和各州的最高法院常常在不同时期作出前后矛盾的判决,不遵守先例,下级法院的法官也可以,不过要担很大的风险。英国直到 1967 才允许不遵守过时的和错误的前例,但仍罕见 法律 敎育 网5 种族歧视色彩明显历史上如此,现实已很淡第三节第三节 宪法宪法一联邦宪法的历史渊源1独立宣言(1) Thomas Jefferson 起草(2) 提出“天赋人权”、“主权在

9、民”,宣布“人人生而平等”(3) 自然法重要思想社会契约论2邦联条例处于对英独立战争中,当时国家的结构形式松散,主权掌握在各州手中二1787 年联邦宪法1 宪法的制定(1) 政治上,民族矛盾解决,阶级矛盾上升,军费不足(2) 经济上,邦联政府无征税权,面临着对内消除关税壁垒的竞争局面、对外抵制商业劲敌的任务2 宪法的基本内容和原则(1) 1787 年宪法由序言和 7 条本文组成,其中前三条分别是立法权、行政权和司法权,该宪法在 1787 年制定,1789 年批准生效(2) 国家结构形式由邦联制转为联邦制,扩大联邦的权力,缩减各州的权力,但未明确规定主权属于联邦还是各州,也未规定已加入的各州可否

10、退出联邦(3) 当时州权主义思想盛行,实际上仍是邦联,各州仍保留其主权http:/ 1803 年,以马歇尔为首席法官的联邦最高法院,通过对“麦卡洛克诉马里兰”案的判决,承认联邦和州都有主权,应相互尊重,承认默视权,成为国家主义的里程碑,默视理论盛行(联邦主义原则)三三权分立与相互制衡的原则1 立法、司法、行政三个机构完全平等与独立,行政使权力时相互制约2 总统制的共和制政体;议会与总统分别选举3 立法权属于国会(1) 美国是典型的两院制国会:上议院(参议院)代表地方政府,由各州选派议员 2 人组成,任期 6 年,每两年更换其中的 1/3;下议院(众议院)是人民的代表,由各州按人口比例选举产生每

11、两年选举一次(2) 参议院权力大于众议院;参议院的特权(咨询和同意权)总统在任命国家(联邦)高级官职时,必须征得参议院的同意(简单多数的同意即可)总统与外国缔结条约时要征得参议院 2/3 的同意(3) 国会的权力:立法权;对行政权司法权构成一定威胁;宣战的权力;上下两院共同行使修改宪法和弹劾总统的权力4 行政权属于总统(1) 总统既是国家元首又是政府首脑(2) 总统资格:年满 35 周岁;在美国居住满 14 年;出生于美国;本宪法采行时已是美国公民(针对早期的总统)(3) 权力: 行政权:拥有指挥、监督联邦全部行政机构的权力,一切行政机构向总统负责(英国内阁向议会负责);享有广泛的任免权,有权

12、任命联邦所有行政官吏,免职时无需国会同意;拥有宣布进入紧急状态的权力,紧急状态下总统可以行使超越宪法授予的权力,对此的限制有事先通知国会;紧急状态应当在 6 个月后消失,但总统可以再次宣布进入该状态 立法权:总统是立法的倡议者,总统向国会提交年度国情咨文,在一定意义上是一种立法方案。拥有对国会立法的否决权国会法案必须交由总统签署,上下两院各 1/2 即可通过法案,但要 2/3 才能驳回总统的否决;搁置否决权,即 10天之内总统若既不签署也不否决,则如果 10 天后国会仍在开会中,法案自动生效,http:/ 总统是全部武装力量的总司令,拥有军队最高指挥权 根据惯例,总统兼任本党首脑,提名下任本党

13、总统候选人5司法权属于联邦最高法院(1) 司法独立(2) 确认联邦最高法院的法官的终身任职(3) 法官薪水很高,相当于副总统四宪法的修改问题1 美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式是宪法修正案2 迄今为止,国会共通过 28 条宪法修正案,生效的有 27 条。具有重大影响的是关于公民权利的宪法前 10 条修正案,即“权利法案”;南北战争后关于废除奴隶制,承认黑人选举权的第 13、14、15 条宪法修正案;20 世纪后关于扩大选举权,男女享受平等权利的修正案3 “权利法案”(1) 美国宪法本文 7 条中根本没有公民权利和自由的规定(宪法两大内容:国家根本制度;公民基本权利和义务)(2) 1789

14、年召开的第一届美国国会的第一次会议通过宪法第 1 条至 10 条修正案,一般称做“权利法案”(3) 第 1 条至第 4 条罗列了公民的基本权利和自由(4) 第 5 条规定“法律的正当程序”条款(5) 第 5 条至第 8 条对诉讼程序和刑事被告的基本权利作出了规定,包括建立陪审制;实行“一事不再理”的原则(哪怕是第一次错误也不能再以这一罪名起诉审判)(6) 第 9 条规定不得剥夺宪法中没有列入的人民的权利(7) 第 10 条划分了联邦和州的权力界限(8) 补充方式:http:/ 反托拉斯法(反托拉斯法(antitrust law)一 不是反对一切形式的垄断只要不是在很大的程序上妨碍自由竞争;运用

15、国家权力干预和调整经济的表现;遏制垄断组织的某些行为,使中小企业能与之公平竞争二 法律渊源主要是联邦立法,即谢尔曼反托拉斯法(美国第一部反托拉斯法,也是反托拉斯领域的最基本的立法);克莱顿反托拉斯法(补充前法的不足);联邦贸易委员会法(补充前两部法的不足,设立联邦贸易委员会,负责执行各项反托拉斯法律,该委员会是国家机构、特别法院,行使准司法权)三 具体的垄断行为1 横向的限制行为:在竞争对手之间就同一商品的流通范围、服务领域进行划分2 纵向的垄断行为:在商品的生产流通的不同环节进行限制竞争的行为3 兼并:包括横向纵向混合等形式,是市场发展的必然趋势;兼并可能会使得该领域的企业数量实质性(明显)的减少第五节第五节 司法制度司法制度一 美国联邦最高法院的司法审查权1 司法审查源于美国,又称为违宪审查权,是一种宪法的保障制度。是西方国家通过司法程序,审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本司法制度。美国联邦最高法院的

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