为形式法治理论辩护_兼评_法治_理念与制度_

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1、第 26卷第 1期 2008年 1月政 法 论 坛 Tribune ofPoliticalScience and LawVo. l 26, No . 1Jan. 2008作者简介: 黄文艺, 法学博士, 吉林大学理论法学研究中心教授, 博士生导师。 * 本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目新自由主义法哲学 ( 05JJ D820002)的阶段性研究成果。为形式法治理论辩护*) 兼评5法治: 理念与制度 6黄文艺形式法治理论与实质法治理论的分野与争论, 乃是二战以来国际法学界法治研究中最具理论对抗 性的方面, 并且正在成为当前中国法学界法治研究中可能引发激烈论辩的领域。二战以来, 西方法

2、学界中来自不同理论阵营的许多著名的法律思想家, 如富勒、 罗尔斯、 菲尼斯、 拉兹、 萨默斯等人, 对实质法治理论提出了挑战, 倡导或奉守形式法治理论。改革开放以来, 在没有意识到形式法治理论与实质法治理论之分的情况下, 中国法学界中绝大多数学者所提出的法治理论实际上都属于实质法治理论。不过, 在近些年, 一些为富勒、 拉兹、 菲尼斯等人的形式法治理论所影响的学者, 如梁治平 1、 王人博 2, 开始引进、 甚至认同形式法治理论的思考进路和理论判断。 就目前我所掌握的文献来看, 国内学术界对形式法治与实质法治问题给予较为充分的关注和讨论之作, 当属高鸿钧等人所著的5法治: 理念与制度 6 3(

3、以下简称 5法治 6)一书。毋庸置疑, 5法治 6作为中国理论法学和部门法学领域诸多大家所合力创作的学术作品, 是近些年来一部少见的视野开阔、 气势恢弘的法治理论著作。但是, 在我看来, 5法治 6对形式法治与实质法治问题的分析、 特别是对形式法治理论的批判, 存在诸多值得讨论和商榷之处。因此, 我对形式法治理论的辩护, 不能不包括对 5法治6有关观点的讨论和评论。 一、 纳粹德国、 中国秦朝是否存在形式法治中国实质法治论者对形式法治的最常见的批评进路, 是首先断言纳粹德国、 中国秦朝符合形式法治的概念和理论, 然后再以纳粹德国、 中国秦朝的法治的缺陷来诟病和责难形式法治 4 ( P146)

4、5 ( P1258- 259)。5法治6对形式法治采取的就是这种批评进路。 5法治 6宣布中国秦朝的法治属于典型的非民主形式法治 3 ( P1101- 102), 纳粹德国属于形式法治理论所认定的法治国家 3 ( P1186), 并以纳粹德国为例来说明形式法治的自我毁灭性。/就形式法治本身而言, 由于缺乏实质原则的限制和引导, 所以其设定的形式原则、 要素,往往易受破坏和摧残。 0 /当希特勒凭借一系列形式上具有合法性、 甚至合宪性的法律、 法令, 宣告自由主义法治理论所竭力倡导和捍卫的价值理念、 制度构成 -寿终正寝 . 之时, 那些形式原则如拉兹念念在心、 朗朗于口的司法独立原则、 遵循自

5、然正义原则、 法院的有限审查权的原则以及不允许遏制犯罪的机构滥用自由裁量权歪曲法律的原则等等, 不也随之烟消云散了吗? 要知道, 这种 -烟消云散 ., 也正是按照 -形式法治 .所允许的 -管道 ., 即具有形式合法性、 合宪性的法律、 法令实 现的,0 3 ( P1185)第 1期黄文艺: 为形式法治理论辩护 ) 兼评 5法治: 理念与制度 6这种批评路径最大的问题在于, 在以纳粹德国、 中国秦朝为例批评形式法治之前, 未充分地讨论形式法治论者所主张的形式法治究竟是什么样的法治, 未认真地追问纳粹德国、 中国秦朝是否真正符合形式法治论者所主张的形式法治? 实际上, 形式法治理论阵营相当鱼龙

6、混杂, 实质法治论者主要是批评其 中一种在如今已经应者寥寥的理论。在此, 我们不妨引入美国圣约翰大学法学院塔马拉哈 ( Brian Z.Ta m anaha)的分类来说明形式法治理论的多样性。根据他的分类, 形式法治理论由弱到强包括三种类型: 依法而治 ( rule by law)理论、 形式合法性 ( for mal legality)理论、 民主与形式合法性 ( democracy and for -mal legality)理论。依法而治理论认为, 法律是政府治理国家的必要手段, 政府的行动必须受制于法律。无论政府采取何种行动, 必须有法律的授权, 必须依法实施。这种形式法治观主要强调政

7、府必须依法行事, 而未对法律或法律体系提出任何要求, 因而被认为是一种浅度的、 弱式的形式法治观。中国古代法家的法治理 论和二战前德国的形式法治国理论大体上属于此类形式法治观的范畴。王人博提出, 中国古代法家的法治理论与拉兹等人的形式主义法治概念具有相合相容之处, 能够为我们提供一个 /最低限度 0的法治概念 2。我只是部分地赞成这种结论。法家所提出/ 以法治国 0、 /君臣上下贵贱皆从法 0等观点, 可以归入形式法治观的范畴, 但它与下述的拉兹等人的形式法治理论差别甚大, 主要属于此处所说的依法而 治理论的范畴。二战前德国的形式法治国理论仅仅强调, 行政权力和行政行为具有合法律性、 合职权性

8、、 可控性和可预测性, 建立行政法院对行政行为加以控制和审查 6 ( P198- 111)。这些观点基本上没有超出依法而治理论的范畴。 中国的实质法治论者所炮轰的形式法治观实际上主要是这种依法而治理论。不过, 在二战以后, 这种理论不仅为实质法治论者所不齿, 亦为大多数形式法治论者所不容。很少有学者再坚持这种形式法治理论。目前经常被人引述的是弗里德曼和凯尔逊的观点。弗里德曼提出: /法治简单的是指 -公共秩序的存在.。它是指通过各种法律控制方式和渠道运转的有组织的政府。在这一意义上, 所有现代社 会, 法西斯国家、 社会主义国家和自由主义国家, 都处于法治之下。 0凯尔逊认为: / 法治原则并

9、没有保障政府统治之下的个人的自由, 因为它并不涉及政府和被统治者之间的关系, 而只涉及政府内部的一种关系, 亦即创造法律与适用法律这两种职能之间的关系。它的目的是使后者与前者一致。 0我们应当 注意到, 弗里德曼和凯尔逊都是在论述其他问题时附带地提到这些观点, 并没有就此阐述一种系统的法治理论。同时, 还应指出的是, 即便按照依法而治的理论, 我们也很难断言纳粹德国、 中国秦朝符合法治。例如, 纳粹德国存在大批享有法外特权的秘密警察的事实, 就足以证明它不符合依法而治意义上的法治。 塔马拉哈所说的形式合法性理论才是二战以后绝大多数形式法治论者所主张或认同的法治观。值得指出的是, 这里所说的形式

10、合法性不是我们通常所讲的形式上是否合乎法律的问题, 而是指法律之为法律在形式上所应达到的标准。富勒是这种形式合法性理论的经典解说者。在 5法律的道德性6一书中, 与他所假定的雷克斯国王在创立新法过程中所遇到的八种失败情形相对应, 富勒提出了一个规则体 系所应追求的八种优越品质, 即法律的一般性, 法律的公开性, 法律非溯及既往, 法律的明晰性, 法律不相互矛盾, 法律的可行性, 法律的稳定性, 官员行为与已宣布的规则相符合。这八项品质就是形式合法性的八项原则。富勒认为, 这八项原则构成了法律的内在道德, 即法律之为法律在形式上应具有的道173 Brian Z. Tamanaha, On the

11、 Rule of Law: H istory, Politics , Theory, Cambridge University P ress , 2004 , p . 91 . 同上, p. 92- 93 。 转引自 Lon. L. Fuller , TheM orality of Law,rev ised edition, YaleU niversity Press ( 1964), p . 107. 中译文参见沈宗灵: 5现代西方 法理学6, 北京大学出版社 1992年版, 第 66页。 Hans Kelsen , FoundationsofD emocracy, Ethics , vo.

12、 l 66, No. 1 , Part2 , p . 78. 中译文参见 美霍伊: 5自由主义政治哲学) 哈耶 克的政治思想6, 刘锋译, 生活#读书# 新知三联书店 1992年版。 Lon. L. Fuller , TheM orality of Law,rev ised edition , Yale University Press , 1964, p. 33- 94 .政 法 论 坛2008年德品质。富勒的形式合法性理论对西方二战以后的形式法治理论的影响相当深远。在富勒的影响下,拉兹、 菲尼斯、 萨默斯等人进一步推进了形式法治理论。拉兹明确宣布, 他的法治观是一种形式的法治观。这种法治观

13、并不要求法律应如何制定 (暴君或多数人或其他方式 ), 也不涉及基本权利、 平等或正义。拉兹同样提出了法治的八项原则: 法律必须是可预期的、 公开的和明确的; 法律必须是相对稳定的; 特别法应当在公开的、 稳定的、 明确的而又一般的 规则的指导下制定; 司法独立应予以保障; 自然正义的原则必须遵守; 法院应对各项原则的实施享有审查权; 法院之门应当容易进入; 刑事执法机构不能利用自由裁量权歪曲法律。拉兹对法治的性质做了相当形式化、 工具化的阐释。他认为, 法治是法律所固有或特有的美德。虽然法治既可以服务于良好的目标, 也可以服务于邪恶的目标, 但这并不表明法治不是一种美德。正像一把锋利的刀可以

14、用来伤人,并不表明锋利不是刀的优点一样。按照拉兹的这种解释, 法治是一种工具性美德。他还认为, 法治不过是法律所应拥有的众多美德之一。法治和其他目标之间可能存在着冲突, 因而需要对法治和其他目标进行权衡。法治遵行的程度之减少, 经常是为了实现其他目标。菲尼斯认为, 法治是法律体系在法律上达到的一种良好状态, 是法律体系所特有的一种美德。他也 提出了法治的八项基本要求: ( 1)法律规则是适用于未来的, 而非溯及既往的; ( 2)法律规则并非以任何方式都不可能遵守; ( 3)法律规则要公布; ( 4)法律规则是明确的; ( 5)法律规则是彼此协调的; ( 6)法律规则是相当稳定的, 以使人们能根

15、据规则指引行为; ( 7)适用于相对特定情形的法令和命令的制定受已公布的、 清晰的、 稳定的和较为一般性的规则的指导; ( 8)以官方身份制定、 实施和适用规则的人, ( a)负有责任遵守那些适用于他们的行为的规则, ( b)以前后一致和符合法律精神的方式执行法律。菲尼斯对形式法治理论的重要贡献是提出了法治原则的制度化问题。他认为, 上述八项要求并非仅仅是表达某些意义的规则, 而是涉及到诸多的制度和程序。以公布为例, 立法、 决定、 文件、 判例大批地印制出来 并不完全等于规则的公布。它还要求存在一个法律家职业阶层, 其工作就是掌握这些文本。这样, 当人们遇到法律问题时, 就能比较方便地获得法

16、律咨询。萨默斯在总结以往形式法治理论的基础上, 试图提出一种较为全面的形式法治理论。他认为, 任何规范性的法治理论应包括概念、 制度和价值论三部分。萨默斯虽然没有专门讨论形式法治的概念, 但他对形式法治的理想做了部分的总结。或许是受菲尼斯的启发, 萨默斯认识到法治理想只有制度化才能实现, 因而花了较多的篇幅探讨形式法治的制度问题。他所强调的形式法治的核心的制度要求包括: 比较完全、 确定和适当普遍的规则, 公认的、 确定的鉴别有效的法律规则的标准, 采取并始终如一地应用一 整套总体解释方法, 真实可信地解决事实争议的形式规则和程序, 独立的、 公正的、 易进入的法院体系,法官修改先前规则的权力受到有效限制。萨默斯还探讨了法治的诸多价值, 如可预测性、 正当的信赖、自主的选择、 纷争最小化和合法性。根据塔马拉哈的分析, 第三种形式法治理论不过是在形式合法性理论之外增加了民主因素。同形式合法性一样, 这里的民主是不包含任何实质性内涵的程序意义上的民主。它并不设定法律的内容应当如何, 而仅仅是设定了