《建设工程施工合同示范文本签证和索赔期限问题探讨》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程施工合同示范文本签证和索赔期限问题探讨（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、建设工程施工合同示范文本签证和索赔期限问题探讨建设工程施工合同示范文本签证和索赔期限问题探讨一、签证和索赔及其期限性质（一）签证和索赔的性质 1、签证和索赔的概念 所谓签证，这是长久以来建筑惯例形成的行业术语，在建设工程施工合同示范文本中并没有确切的定义。而根据建筑惯例，施工签证，主要是措施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证，如由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程量的变化。一般现场签证作为结算依据之一，是造价控制工作的“控制点”。 所谓索赔，按照建设工程施工合同示范文本第 122 款的约定，指在合
2、同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。根据建筑市场的惯例，我们经常称的索赔是狭义的索赔，仅指承包人向发包人提出的索赔，而由发包人提出的，我们一般称为反索赔。 2、签证和索赔的性质 通过上述对签证和索赔含义的明确，对于签证和索赔应当定性为当事人的请求权的行使，而作为法律行为的作出，其法律行为的效力应属于双方契约行为，即权利的实现是双方法律行为的结果。笔者认为，从合同法的规定看，签证和索赔本身均可以理解为要约。 首先，承包人发出要约的目的是为了希望发包人能够认同签证或索赔要求，履行支付或顺延工期的义务，符合要约的构成要件
3、；其次，承包人发出了签证和索赔单后并不意味着发包人就必须答应，而是有权选择是否承认承包人的签证和索赔，所以，完全可能出现下述两种情况：第一，发包人对要约予以承诺，则在承包人和发包人之间又形成了一份相对于原建设工程施工合同而言的补充合同，作为对原合同的权利、义务的变更，双方都应严格遵守；第二，发包人没有对要约进行合同法上的承诺，而是在合同约定的期限内向承包人提出了对要约进行实质性内容变更的新要约，则基于签证、索赔的契约性质，在双方均遵守合同约定的期限行使要约或承诺权时，当双方最终达成一致、则构成原建设工程施工合同的补充合同，在无法达到一致时，将最终采用合同约定的争议解决方式得到答案。 （二）签证
4、、索赔期限的性质 1、建设工程施工合同示范文本对于签证、索赔期限的具体规定 建设工程施工合同示范文本是由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局于一九九九年十二月制定的。在编制体例上，较多的采用国际施工合同范本 FIDIC 的经验，其中包括对于 FIDIC 合同的索赔条款的借鉴。如（1）工期延误：第 132 款约定，承包人在 131 款情况发生后 14 天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后 14 天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。（2）价款变更：第 234 款约定，承包人应当在 233 款情况发生后 14 天内，将调整原因、金额以书面形式通
5、知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。（3）工程变更引起的价款变更：第 311 款、第 312 款和第 313 款约定，承包人在工程变更确定后 14 天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；承包人在双方确定变更后 14 天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程师应当在收到变更工程价款报告之日起 14 天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起 14 天后视为变更工程价款报告已被确认。（4）索赔：第362 款约定，索赔事
6、件发生后 28 天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后 28 天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于 28 天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。 2、目前学者对于签证。索赔期限性质的认定 首先，建设工程施工合同示范文本是由建设部和工商行政管理局制定的，并不代表法律、法规的强制性规定；其次，示范文本的出台，在一定意义上是希望通过引入国际惯例来引导我国建筑市场的完善，达到与国际接轨的目的。而关于签证、索赔期限的法律性质，目前有多种观点。 （1）诉讼时效说 有学者认为：签证、索赔时效的性质是诉讼
7、时效的性质。因为他们认为签证、索赔期限届满则索赔权即诉权的消灭，即权利人未在约定的签证、索赔期限内提出签证、索赔，签证、索赔权利消灭；同时因诉权的消灭，变为不可诉请求权，即罗马法上所谓自然之债。此种请求权不受法律强制实施的约束力和保障。但是，在另一层面上这又意味着权利人的实体权利并未就此丧失，因此，如果被签证、被索赔方即请求权利义务人主动放弃签证、索赔时效的抗辩权，其仍可自愿履行该债务，给权利人以补偿，签证、索赔方有权接受，不构成不当得利。 （2）除斥期间说 有学者认为：签证、索赔时效的性质是除斥期间的性质。因为他们认为签证、索赔时效的约定与除斥期间的立法宗旨相同，皆旨在维护原秩序，使得推翻原
8、秩序的权利不能长期存在，不同于诉讼时效的设立，旨在维护新秩序；且签证、索赔期限不同于诉讼时效存在中止、中断或延长的情形，而是与除斥期间一样属于不变期间；当然最重要的是这类学者认为，当签证、索赔期限届满，则权利人不仅仅丧失胜诉权，而是实体权本身的灭失。 3、笔者的观点 无论签证、索赔时效性质究竟应定性为诉讼时效还是除斥期间，笔者认为从签证和索赔期限设立的民法基础及意义来分析，将是最令人一目了然的途径之一。 （1）签证、索赔约定的目的 上文所摘要的建设工程施工合同示范文本对签证和索赔的约定，是仅限于签证、索赔期限的约定，还是包括了签证和索赔权。笔者认为应该从建设工程施工合同示范文本作出上述约定的目
9、的来分析合同约定的究竟是种什么权利。 首先，建设工程施工合同示范文本对于签证和索赔时效的约定与其他所有时效的规定具有同样的作用，即与其他时效制度规定的共性促使权利人行使权利，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，通过此种方法来督促权利人积极行使自己的权利。但同时，这种约定更重要的是，作为对承包人权利行使限制的约定，他无疑具有平衡发包人和建筑承包人利益的功能，作为一种请求权形式的期限的约定，其重要的目的就是证据的固定。在施工合同索赔中，发包人通常是作为被鉴证方、被索赔方，其与建筑承包人比较而言，对施工过程的参与程度和熟悉程度相对较为肤浅，施工记录也相对较为简单。由于签证事件、索赔事件往往持续时间短暂
10、，事后难以复原，发包人难以在时过境迁后查找到有力证据来确认责任归属，或准确评估所发生的费用数额。因此，如果允许承包人隐瞒签证或索赔意图，对其签证权和索赔权不加时间限制，无疑将置发包人于不利状态。相反，时效制度的建立则体现了平等原则。一方面，在时效制度下，凡期限届满，即视为不行使相应机的承包人放弃签证权利或索赔权利，发包人可以以此作为证据的代用，避免举证的困难；另一方面，只有促使承包人及时地提出签证或索赔要求，才能警示发包人充分履行合同义务。而且，时效制度的建立，在实践中也大有裨益。事实固定往往是诉讼成败的关键所在，而对于签证、索赔的明确期间规定，利于合同双方在短时间内通过合同约定的形式，保存证
11、据，解决争端。最终也就达到了法律制定的目的，保证社会的效益。 （2）建设工程施工合同示范文本关于签证、索赔约定的定性 虽然建设工程施工合同示范文本并不是法律强制性规定，但是其中对于签证、索赔制度的约定，笔者认为，在一定程度上恰恰是为了弥补法律规定的空白，而其对于期限的约定，同样来源于时效制度设立的目的。正如梁慧星教授在民法总论中提到的，时效制度的实质，在于对民事权利的限制，但时效制度产生的前提是民法对民事权利的保护。所以，如果我们认定建设工程施工合同示范文本是对实体及程序权利的统一限制，即一旦超过期限权利没有行使，则实体权利消灭，这显然有违时效制度设立的初衷。如果仅仅因为程序权利时效上的不符合
12、约定，从而全盘否定权利人的实体权利显然不是民法规定的本意所在。 综上，笔者认为建设工程施工合同示范文本对签证、索赔权利的约定是不同于一般的民事权利规定的特殊约定。建设工程施工合同示范文本正如同实体法与程序法的不同，对于建设工程合同履行中“签证和索赔权利”与“签证、索赔期限”做了严格区分，分别从实体权及程序权上对权利人的权利作出约定。签证、索赔乃是确定权利义务所在及其范围，签证和索赔期限则是规定行使权利及履行义务之程序，即仅是对程序权利的约定。 （3）建设工程施工合同示范文本中签证、索赔期限的特点和性质 在确定建设工程施工合同示范文本中期限的规定是对于当事人程序权利约定的前提下，对于期限应做何定
13、性将直接关系到当事人在合同履行过程中，签证、索赔权利的行使。笔者希望通过对于诉讼时效和除斥期间的比较，来解决签证、索赔期限的性质问题。 所谓诉讼时效，亦即消灭时效。依诉讼时效，权利不行使的事实状态，在法定期间内持续存在，即应发生该权利人丧失权利的法律效果。在我国，诉讼时效采用诉权消灭主义，即权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护其民事权益的法律制度。 所谓除斥期间，为法定的权利存续期间，因该期间经过权利人的权利（包括实体权利）发生消灭的法律后果。除斥期间一般是在法律关系形成后，法律给予权利人以行使某种权利而是原有法律关系得以改变的机会。故此类期间的客体是形成权，如权利人在权利存
14、续期间不行使该权利，权利（形成权）本身就归于消灭而原有法律关系仍然存在。 笔者认为，签证。索赔期限的性质既不同于诉讼时效也不同于除斥期间，但又兼有上述两者的某些特点。 第一，由于建设工程施工合同示范文本中的签证、索赔期限只是对于当事人程序权利的约定，所以，签证和索赔期限一旦届满，承包人丧失的应该仅仅是胜诉权，而不是民事实体权利。即如果发包人在道义上认为应该给予承包人以工程变更的价款或者应该给予承包人以经济补偿，那么上述款项承包人完全可以接受，而不必担心这将成为不当得利。从这一点上看，签证、索赔期间具有诉讼时效的性质。 第二，基于建设工程合同履行的特殊性，签证、索赔事件的延续时间非常短，期限的约
15、定的主要目的就是保证上述事件的证据固定，平衡当事人双方利益。所以，签证、索赔期限一般不存在诉讼时效的中止或延长的情形。从这一点上看，签证、索赔期限具有类似于除斥期间的性质。 第三，时效基于维护社会秩序之公益上之理由而设，对于时效的规定一般都属于公权力的行使，在强行法中载明。而正如上文笔者所言，基于建设工程的特殊性，以及与国际建设工程的不断接轨，在相应立法还没有完备的情况下，中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局才希翼采用示范文本的方式来解决法律空白，引导建设工程的健康发展。 第四，作为时效制度中的一种，其同样只能作为当事人抗辩权行使的理由，法院在审理案件时不能主动援引。 综上，笔者认为，签证
16、、索赔期间是对程序权利行使的约定，而作为一种时效，其不仅有着诉讼时效和除斥期间的个别性质，但更是一种适用于建设工程的特殊时效。（待续）二、签证和索赔期限的效力建设工程施工合同示范文本对于签证和索赔期限的约定，是在建设工程施工合同签订时对于建设工程合同履行过程中，按惯例不可避免出现的，改变双方当事人权利义务的签证、索赔权利的行使期限作出的一种限制。基于这种程序权利的预先限制，签证和索赔过程中补充合同的订立过程将不同于其他一般合同的订立。承包人要约的提出必须在合理的期间内，否则视为请求权的放弃；发包人不承诺同样必须在约定的期间内作出，否则，承诺将以沉默这种特别的形式作出，正如史尚宽先生在民法总论中提到的，“沉默视为承诺”之格言，不得为一般标准，而由于合同双方的约定，使得沉默即为承诺这种特殊的承诺方式存在于建设工程合同中。 三、签证和索赔期限的计算由于签证和索赔期限关系到胜诉权的存在与否，一定程度上决定了签证和索赔的成败，所以对于明确签证和索赔期限的起算时间就显得尤为重要
