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1、法制欠缺制约证券市场失信论文法制欠缺制约证券市场失信论文 编者按：本文主要从法律制度不健全；执法难度大、失信成本低；完善证券市场诚信的思路进行论述。其中，主要包括：中国证券市场诚信缺失的现象层出不穷、中国证券市场诚信法律制度的欠缺是市场主体失信的根源、缺乏直接立法、 刑法中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定、中国还没有建立起有效的信用惩罚机制、法律内容欠缺、执法难度大、监管机构缺乏相应的强制措施、守信成本高、证券市场的监管者与市场主体之间的信息是不对称的、失信成本低、正常情况下，违约是要付出代价的、制定全国统一的信用法、征信法和失信惩罚法、完善配套法律制度、完善失信惩戒，守信受益机制等，具体请
2、详见。摘要：中国证券市场的诚信缺失屡禁不止，其根源在于法律制度不健全，缺乏直接立法，现有的法律法规中法律内容欠缺。执法难度大、守信成本高、失信成本低也对市场主体的失信行为起到了推波助澜的作用。因此，当务之急是：制定全国统一的信用法、征信法和失信惩罚法，完善中国证券市场诚信的相关配套法律制度，完善失信惩戒、守信受益机制。关键词：法律欠缺；证券市场；诚信缺失。中国证券市场诚信缺失的现象层出不穷。从琼民源、蓝田股份，到东方锅炉、银广夏、ST 红光、大庆联谊的财务造假；从亿安科技、中科创业，到王紫军买卖中国纺机、周建明操纵 15 只股票、北京首放操纵 38 只股票和权证、武汉新兰德朱汉东和陈杰操纵 5
3、 只股票、朱耀明操纵百科药业等的股票操纵案；从吉林敖东、延边公路到宝安公司、张家界、济南轻骑、北大方正、川长征、杭萧钢构的内幕交易案，无不体现出诚信的缺失。市场信用的维系要靠两种机制，即道德约束与法律规范。经验表明，许多市场行为的道德约束比法律更有效。但道德约束较软，特别是当一个社会失信行为较为严重时，道德约束往往显得苍白无力，且作用范围相对较窄，缺乏强制力和广泛性。因此，法律规范必不可少。可以说，中国证券市场诚信法律制度的欠缺是市场主体失信的根源。 “以制度决定论的观点，中国证券市场存在的信用问题，归根结底都是制度与机制问题。 ”1一、法律制度不健全缺乏直接立法。目前，中国已制定的涉及信用的
4、法律有民法通则 、合同法 、 担保法 、 商业银行法 、 公司法 、 票据法 、 反不正当竞争法 、 证券法以及刑法等， 宪法第三十八、三十九、四十条明确了对公民的人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密的保护，这是中国法律对隐私权进行保护的最根本的依据。 刑法中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定。上述法律只对部分信用行为的保护有保障作用，但并不完善。如对于资产重组中的债务转移、上市公司的内部人控制、利用关联公司搞信用欺诈，都缺乏相应机制。虽然已修订了证券法 ，但与之相配套的相关法律如证券交易法 、 证券信息披露法等还未制定，尚未形成完整的证券法规体系。中国至今尚无系统的专门规范信用的法律，也没有征
5、信数据公开的法律环境。而征信数据公开是信用记录和信用调查的前提。中国关于企业信用的数据存在于工商、税务、银行、海关、法院以及技术监督等部门，征信机构要取得数据十分困难。对于个人信用行为的记录，也缺乏权威性的规范。中国还没有建立起有效的信用惩罚机制，对于上市公司、证券中介机构等的失信行为惩罚不严。中国急需制定类似美国的公平信用报告法那样的统一规范信用管理和信用活动的法律。法律内容欠缺。例如，投资者发现上市公司在公开披露的信息中隐藏着不真实信息或虚假信息，其中一些虚假信息带有明显的故意。包括一些公司在发股募资之后立即改变资金投向，而改变投向的理由又是在发股之前就一目了然的，这些现象是否属于扰乱证券
6、市场或证券欺诈行为？在证券法和刑法中缺乏法律规定。又如，在国有股一股独大且所有者缺位的条件下，如果按照公司法有关股东大会的表决权规定，只需国有股代表一人开会就可形成所有的股东大会决议，而上市公司中发生的相当一些问题与此直接相关。近年来，虽然不少人提出，应就维护中小股东的权益做出法律上的保障，如控股股东回避制度等，但公司法对这些制度缺乏规定。再如，一些上市公司在资产、财务、投资及其他方面的弄虚作假中，有关证券公司、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介组织实际上起着协同甚至主角作用。按照国外的规定，这些机构应负无限连带清偿责任。证券法虽对中介机构的违法行为规定了法律责任，但均列明了罚款数额
7、,公司法 、 证券法 、 刑法等均无证券中介机构承担无限清偿责任的规定。这不仅与会计师、律师事务所等的合伙人制度不符，而且不利于约束证券中介机构的相关行为。这些问题的存在，成为诱使证券市场产生虚假信息、操纵市场、内幕交易等失信行为的原因。二、执法难度大、失信成本低执法难度大。中国证券市场每年披露的失信案件比比皆是，但真正被绳之以法的市场主体少之又少。究其原因：一是调查难。执法过程中，受调查手段的限制，当事人常常躲避调查、不说实情、随意变更陈述等。二是取证难。监管机构缺乏相应的强制措施，难以及时有效地控制涉案当事人和资金、固化证据。同时，受害者一般分散在不同地区，数量大，且受害时往往没有保留证据
8、。特别是很多非法活动通过网络进行。由于网络是一个匿名系统，欺诈者可以掩饰自己的真实姓名进行欺诈行为，很难对欺诈者收集有效的证据。三是认定难。中国是成文法国家，对违法违规性质的认定必须达到法律设定的要件，有些案件需要完整的证据链条，但在实际中较难达到这些要求。四是重行政处罚，轻民事、刑事责任。新证券法对失信活动仅限于警告、罚款等行政处罚，且所受处罚与其非法所得及给国家和投资者造成的损失相比相去甚远。而刑法中对擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪的刑事处罚裁定没有具体标准，处罚相对较轻。刑事责任追究力度弱，行政处罚执行难，对罚没款追缴的强制性措施执行不力，罚没款难以足额到位，
9、使得失信活动的受害者获得民事赔偿非常有限，难以形成强大的惩戒威慑力。守信成本高。证券市场的监管者与市场主体之间的信息是不对称的。在信用合约签订之前，非对称信息将导致信用市场中的逆向选择；而在签订之后，市场主体会产生道德风险行为。同时，不同市场主体之间的信息不对称程度也是不同的，这种信息的不对称主要表现为市场主体双方对信用过程所拥有的信息在数量及质量上的差异。以银行信贷关系为例，假定通过银行贷款融资的企业存在两种类型：经营状况良好、信誉较高的企业和经营状况较差、信誉较低的企业。又假定 G 企业的贷款风险 g 较低，而 B 企业的贷款风险 b 较高，g,即银行与风险较高企业的信息不对称程度高于与风
10、险较低企业的信息不对称程度。和的大小取决于银行征集企业资信信息的投入成本，银行对信息投入成本越大，非对称信息的程度就越小。从理论上看，银行最佳的信息投入由边际收益等于边际成本时的均衡点决定。信息不对称的程度取决于两个因素，一是公共信用信息的供给能力，二是获取信用信息的成本大小。如果存在完善的企业、个人资信评价机制、机构和网络，交易的一方可以以较小的成本获得对方的资信信息，授信方便可做出合理的信用评估，从而降低信息不对称程度。由于中国信用评级体系还没有完全建立，监管者很难通过市场获得市场主体的真实信息。虚假信息的普遍存在进一步加剧了信息不对称程度，使市场主体面临超常的道德风险问题。当市场资源的许
11、可证实际上由管制机构发放时，申请人就会毫不犹豫地蒙骗管制机构；当管制机构及其个人希望参与市场资源分配时，他们就会纵容市场主体的欺诈行为。在这样的制度背景下，欺诈者违法违规所付出的成本会大大低于其所得，证券欺诈现象就不可避免。当诚信的坚持无法得到回报时，守信企业和个人往往会因缺少动力慢慢走向失信。2失信成本低。正常情况下，违约是要付出代价的：需要对信用关系的受害方进行经济赔偿，也会降低自身的信用水平，从而不利于以后的信用活动。但在中国证券市场违约不会发生以上成本。因为作为受害方的中小股东处于弱势地位，对上市公司、中介机构和大股东违约造成的损失赔偿要求根本无法实现；同时，由于没有信用登记和查询系统
12、，股市中的违约行为很难为外界了解，当然也不会对其信用水平有任何影响。只有极少数的违法违规行为被监管部门查处并曝光，但概率太小。而在信用普遍缺失时，少数的守约者反而会吃亏。我们通过上市公司失信行为的成本收益模型，对这一过程加以进一步分析。E=P+其中：E 表示预期行为总效用；P 表示失信行为被查处的概率；A 表示上市公司诚信缺失行为发生后被查处的经济处罚；B 表示上市公司诚信缺失行为发生后被查处的其他处罚;C 表示上市公司被查处后由于受道德谴责而带来的心理成本；M 表示上市公司诚信缺失行为发生后未被发现查处得到的收益；S 表示上市公司未被查处时因使用权力带来额外收益的自我满足感。式中 A、B、C
13、 取负数，表示成本。我们知道，在一个既定时间内，守信与失信两种状态是相斥的，不可能同时发生，上市公司将通过比较与各种状态相关的预期来选择其中的一种状态。若 E0,则上市公司认为失信行为预期利益大于预期成本，会选择失信行为；若 E 从模型中，我们可以看出上市公司信用缺失的内在诱因，即它决定于上市公司在额外经济收益下心理满足感 S 和查处概率 P,前者 S 与诱因成正相关关系，后者 P 与诱因成负相关关系。因此，当 S 和 M 较大，P 较小时，也就是当社会没有建立起鼓励守信、惩罚失信的规则而失信所带来的收益又远远大于所遭受的成本时，就容易诱发作为经济人的上市公司，在追求自身效用最大化过程中利用手
14、中权力以各种名义而体现出来的失信行为，以及由此带来的公众对整个市场诚信评价的降低，而这些也是中国证券市场的现状。三、完善证券市场诚信的思路制定全国统一的信用法、征信法和失信惩罚法。1999 年开始在上海建立信用体系，但在全国范围内至今还没有形成统一的规范个人诚信的专门法律。为此，应尽快制定全国统一的信用法 ，明确国家信用管理机构和信用中介机构的法律地位，明确社会信用体系建设的一般原则，搭建起信用法律的基本框架。同时，中国目前关于企业、个人信用信息的法律、法规还比较零散，迫切需要一部统一的征信法来规范信用信息的征集内容、征集程序、征集范围、征集对象及公开方式和公开限度。建立对失信单位、失信个人的
15、惩罚机制是金融信用体系链条中最关键的一环。有了失信惩罚法 ，就增加了违法者或失信人的失信成本，一旦踩了这条红线，市场主体不仅名誉上受到极大损害，在经济上也会受到很大的损失。因此，失信惩罚法可使市场主体经过理性思考和法理上的权衡后做出诚信的良性选择。中国的失信惩罚办法还比较零散，尚未形成完整体系，应尽快建立一部失信惩罚法 。完善配套法律制度。根据各种不同信用类型信息采集和登记的需要，应该制定、完善证券投资者保护法 、 兼并与收购法 、投资公司法 、 投资顾问法 、 证券交易法 、 证券信誉评级法 、 不良经营行为记录办法 、 企业金融资信调查办法 、 行政信息公开法 、 个人信息征信法 、 担保
16、财产公开办法 、 合同履行备案制度 、 基本信用保障法 、个人信用评级办法 、 消费信贷法 、 信用控制法 、信用卡发行法 、 电子资金转账法 、 信息公开法 、信用信息查询办法 、 信用评估机构登记管理法等一系列法律法规，以保证信用管理机构可以根据法律规定获取对象的信用信息，并通过制定信用警示法等，设定基本诚信指标，从而使信用法律制度成为一个具备预期和预警功能的系统，完善证券市场的征信服务，降低其征信成本。完善失信惩戒，守信受益机制。18 世纪，英国运送犯人到澳大利亚，规定按照上船时犯人的数量给付私营船主费用。因此，私营船主们为了牟取暴利，便不顾犯人的死活，尽可能多装人，却把生活标准降到最低。一旦船离了岸，船主按人数拿到了钱，对这些人能否活着到达澳洲就不管了。有些船主甚至故意断水断食。3 年间从英国运到澳洲的犯人在船上的死亡率达12%,不仅英国政府遭受了
