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1、我国法院适用性研究论文我国法院适用性研究论文 按照 WTO 规则处理事务，这是 WTO 各成员方应当遵守的义务，从法律适用的角度来说，加入 WTO 对各成员经济法制的影响表现为其国内法院和行政机关如何确保 WTO规则在国内得以实施。我国现在已经加入了 WTO，人民法院将会越来越多地介入国际贸易问题，并将审理涉及 WTO规则的贸易、服务、与贸易有关的知识产权等纠纷案件。是否可以在审判中适用以及怎样在审判中适用 WTO 法律规则或法律原则，是人民法院所关心的实质问题之一。从理论上看，国际条约在司法审判中的直接适用效力问题与条约对缔约国的约束力是两个不同的概念。一国参加国际条约后，条约即对其发生国际
2、法意义上的约束力，但从国际实践的情况看，条约对缔约国具有约束力并不必然意味着国际条约可以为该国法院直接适用。为此探悉 WTO 法在我国法院的适用具有一定的现实意义。一、国目前在条约适用方面的现状从总体上看，我国法律在条约的适用方面未规定统一的或单一的模式，司法实践中认识比较模糊。第一、我国宪法对条约的法律地位及适用未作出明确的规定。中华人民共和国宪法历经数次修改，均没有规定条约的法律地位及适用的一般性原则，在宪法中虽然涉及条约事项，却基本上局限于缔约程序方面。如现行宪法第六十七条，全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：-；决定同外国缔结条约和重要协定的批准和废除；第八十一条中华人民共和国主席
3、-；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。1990 年缔结条约程序法首次以法律的形式对条约问题作了一些调整，但仍局限于条约的缔结和审批程序，没有规定条约在国内的实施问题。第二、国在立法实践中存在不同的条约实施模式并存的情况。正是因为宪法未明确规定国际条约的实施问题，导致我国在立法实践中，法出多门，难以统一，而且有的立法值的商榷。我国的国际条约实施模式主要有一下三种：实施模式一将条约转化为国内法律。即在加入条约或签定协议后制定专项法律，将条约、协议的内容和原则在国内法中加以直接规定，或者不直接提及条约、协定的规定，而在国内相关立法中体
4、现条约的原则精神以实施国际条约。如我国在加入维也纳外交关系公约和领事关系公约以后，将两个公约的内容纳入了我国国内法律体系，制定了外交特权与豁免条例和领事特权与豁免条例 。实施模式二在法律中直接规定国际条约的适用。即在法律中直接规定国际条约在全国或一定地域内实施。如中华人民共和国刑法第九条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。在我国 1990 年颁布的香港特别行政区基本法第39 条中规定：“公民权利和政治权利国际公约 、 经济、社会与文化权利国际公约和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别
5、行政区的法律予以实施。 ”实施模式三在国内直接适用国际条约。即不具体规定国际条约的内容，而在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则。在这种模式中一般是明确规定国内条约与国际条约有不同规定的，优先适用国际条约。如中华人民共和国民事诉讼法第二百三十八条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 ”中华人民共和国民法通则第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 ”这种模式在我国的立法中得到了普遍的运用，已
6、经有相当多的立法采用了这种国家条约适用模式。比如民航法、行政诉讼法、海关法、著作权法、专利法、商标法等。第三、司法实践对国际条约的适用模糊不清。从整体来看，我国法院有关国际条约适用的司法实践虽已取得了不少的经验，但实际仍处于初创阶段。不少司法工作人员常常对相关立法的目的、含义、适用范围不作具体分析和界定而径直适用条约，似乎某一方面的立法关于适用国际条约的规定可以适用于所有的国际条约。究其原因，首先是取乏对我国国际条约适用体制的研究，只知一些部门法规定了直接使用国际条约，却不知我国还有间接适用国际条约的立法实践。其次是我国国际条约适用的立法实践存在混乱情况，导致司法实践的混乱。再次一些要求直接适
7、用国际条约的立法不无商榷余地。二、TO 法的及国外的适用情况WTO 诞生于 1995 年 1 月 1 日，它是当今世界上全面规范个成员贸易政策、调整他们之间贸易关系的全球性贸易组织。现在它已成为与国际货币基金组织和世界银行相鼎立的三大国际经济组织之一。由于在世界经济领域的重要地位和作用，它被人们形象地称为当今国际社会的“经济联合国”。WTO 是一个政府间的国际组织，它的宪章性纲领文件是建立世界贸易组织马拉喀什协定 ，这个政府间的协议有两个特点：其一，它是一个政府间的协议，协议本身并不要求一定由各国的国会予以批准。其二，它是一个国际条约，具有国际法上的约束力，但是 WTO 并没有要求各成员在国内
8、直接实施 WTO 法。它有一个相当宏大的法律体系，是由建立世界贸易组织马拉喀什协定作为宪章性文件纲领，将乌拉圭回合所达成的“一揽子协议”作为它的附件，形成法律文件群，组成一部内容广泛、篇幅宏大的“法典”。 建立世界贸易组织马拉喀什协定共有四个附件，它们是：附件 1A 多边货物贸易协定、附件 1B服务贸易总协定 、附件 1C与贸易有关的知识产权协定 ，附件2关于争端解决规则与程序的谅解 ，附件 3贸易政策审议机制 ，附件 4 复边贸易协定。WTO 四个附件的每一个中又包含着若干个法律文件，目前 WTO 法律文件共有五十多份文件，其中有二十九份是协议，还有二十多份是部长级会议宣言、总理事会决议。它
9、们涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的的知识产权等方方面面。从内容上看，WTO 法律的特点是规范和约束政府的政府行为。其目的是通过对政府行为的约束来消除或者限制政府对跨国境贸易的干预。因此，从这个意义上说，我国加入世界贸易组织实质上是政府入世。在这个宏大的法律文集中，对企业产生直接影响的极少，有学者说只有两个：一是反倾销协议；一个是有关国营贸易的规定，故这些学者把 WTO 法称为“国际行政法典”。因此在事实上，WTO 法就原原本本的属于国际公法的范畴。WTO 具有自己独立的争端解决机制，它排除了内国法院和国际法院的介入。其争端解决机构是 WTO 解决其成员在履行 WTO
10、各项协定方面产生纠纷的专门管辖机构，对其成员提出的申述，有权进行调解、斡旋直至作出正式裁决。根据关于争端解决规则与程序的谅解的规定，DSB有权应申述方的要求设立专家小组，并为受理争端当事方对专家小组报告的上诉，设立一个常设上诉机构。争端解决机构负责采纳专家小组和上诉机构的报告，监督裁决建议的执行。争端解决机构决策采用“反向一致原则”，即一项裁决只有一致反对才能被否决，只要有一方同意即能通过。在程序运作方面，根据 DSU 规定，DSB 在 WTO 框架下解决争端是按照以下程序运作的：磋商调解程序、专家组程序、上诉复审程序和执行程序。在执行程序中，DSB 的执行措施授权一成员对另一成员的补偿、减让
11、中止甚至交叉报复，均是在成员之间进行，并不直接涉及各成员内的私人。WTO 成员国对 WTO 法的直接适用持比较谨慎的态度。这个问题的核心在于私人诉讼主体能否依据 WTO 法规定直接向法院主张权利。法院如果支持当事人的主张，则意味着 WTO 法具有直接适用效力，否则即无直接适用效力。WTO 主要是各国政府缔结的，政府是 WTO 法所调整的法律关系的主体，承担着 WTO 法所确定的义务。在此情况下，直接效力问题就不是一个简单的私人诉讼问题，而是直接关系到政府行为的影响。如果认定 WTO 法的直接效力，则它与国内法规定相冲突的时候就出现了超乎想象复杂的问题。在适用国际条约的实践中，世界各国通常有两种
12、作法，即一元论适用和二元论适用。一元论认为：国际条约与国内法并不是两种彼此独立的法律，而是同一法律体系的不同组成部分。在这两个部分中，国际条约的效力通常高于国内法。属于一元论适用的国家主要为德国、法国、日本、瑞士等大陆法系国家。二元论认为：国际条约与国内法属于两种完全不同的法律体系，彼此之间不发生隶属关系，国际条约必须借助国内法才能发生国内层面的效力，即国际条约必须“转化”为国内法才能适用。属于二元论适用的主要为美国、英国等海洋法系国家。值得注意的是，在一元论国家中虽然一般情况下并不排除国际条约直接适用的可能，可是在其法院，对国际条约也可能拒绝直接适用。WTO 情况下，这个问题显的尤其突出。西
13、方发达国家和世界贸易的主要成员国的司法实践几乎一致倾向于 WTO 法不具有直接适用效力。首先来看欧盟的情况。欧盟在传统上属于一元论适用地区，国际条约在欧盟原则上具有直接适用效力。欧洲法院已裁定国际条约自动成为欧共体法一部分而无须转化，欧共体法院可以直接适用。但在 GATT/WTO，欧洲法院则一贯坚持法院不可直接适用。上一世纪 70 年代在审理国际水果公司案中，欧洲法院认为：GATT 是基于对等互利谈判原则而建立的，GATT 条款尤其是有关缔约方可背离 GATT义务的可能性、紧急保障措施以及争端解决的规定具有极大弹性，故 GATT 不能直接适用。在其后的一系列判决中欧洲法院重申了 GATT 不具
14、有直接效力的判例原则，并将这些判例原则适用于欧共体成员国。1999 年 11 月 23 日，欧洲法院在“葡萄牙诉理事会案”的判决中认为，WTO 协定与 GATT 一样缺乏直接效力，WTO 协定因其性质和结构而原则上不属于法院可据以审查共同体机关的行为的合法性的规定之列。欧洲法院的判例得到了欧盟成员国的明确支持，也就是说，在欧盟“WTO 协定极其附件不得由私人在国内法院诉讼中加以沿用”。美国是通过国内立法明确排除了 WTO 协议在美国法院的直接效力。从历史上看，GATT 原来系采用议定书方式“临时适用”的，故在美国不属于自动执行条约。美国乌拉圭回合协议法明确规定：任何人均不得依据乌拉圭回合协议，
15、在无论何种诉讼中对美国政府部门、政府机构或其他政治实体包括任何州或州辖政治实体的行为或不行为提出与WTO 协议不相一致的攻击。因此，WTO 法只有在“转化”为具体实施多边贸易协议的美国国内法或行政命令之后，才是美国法院和海关可以适用的法律渊源。日本宪法规定日本缔结的国际条约须善意遵守，国际条约在日本通过纳入方式成为日本法的一部分，但国际条约在日本司法实践中是否具有适用效力却没有得到完全解决。尤其在 GATT/WTO 领域，日本迄今并未承认其在日本具有直接适用效力。在这一点上日本与我国有着极其相似的情况，因此日本法院同样与我国法院一样遇到 WTO 法是否可以直接适用的问题。在 1990 年日本法
16、院判决的当事人提出日本政府违反 GATT 规定，其立法行动本身不合法的“京都领带案”中，日本法院认为，如属违反 GATT，其后果也只是其他缔约方可要求与日本进行磋商或对日本采取报复措施，因此日本的这个立法行为并不违法。尽管日本在缔结 WTO 后尚未有相关的规定或案例，但可以肯定，在美国及欧盟均否定 WTO 法的直接适用效力的情况下，日本法院面对私人以日本国内法律违反 WTO 法为由提起的诉讼，绝不可能裁定日本法律无效。三、我国法院应当怎样适用 WTO 法由于我国目前尚无确立统一的国际条约适用原则，国际条约在国内如何适用取决于国际条约的具体情况，没有现成的答案。我国法院如何适用国际条约本身就是一个比较复杂的问题，适用 WTO 法则更为复杂。法学界对这一问题较少深入探讨，且更多的是探讨集中在国际条约的执行的一些基本原则，并只对 WTO 法作简单的分析，然后按照现行立法对号入座，因此得出 WTO 法可以直接适用的结论。我国法学界与司法实务界的传统观点为直接适用，目前仍占有较大的市场
