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1、国际私法上不当得利研究论文国际私法上不当得利研究论文 摘要许多学者认为最密切联系原则赋予法官过大的自由裁量权，增加了随意性，威胁了法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。据此，笔者确定了在不当得利法律适用选择过程中应以最密切联系原则为基础，并通过列举限定的几种连接因素，及制定依法选择的顺序规则的方式加以限制，再辅之以当事人意思自治原则。关键词不当得利，最密切联系原则，国际私法解放以后，新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的发展道路。随着市场经济体制的建立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的衔接及国内市场与国际市场的接轨也必将加快，从而必然会加强我国国际私法与国际社会的普遍实践同步发展的态势
2、.借鉴国外相关法令，国际惯例，并结合我国国情，在立法上创设一些国际私法的条文，进行从无到有的研究，是提升我国国际私法水平的捷径。在此，本文参考国外相关立法和学理研究，尝试探讨在国内尚属空白的国际私法上的不当得利问题。希望抛砖引玉。一。不当得利概论不当得利源自罗马法，虽然罗马法上并没有概括的不当得利概念。 十二表法第 7 条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有人有权将其取回.后来，大法官创立了“请求返还之诉”，以此来保护丢失东西而要求取回丢失物的权利人的利益，后世法学著作概括罗马法这一精神，称其为不当得利.在我国，不当得利成为一项独立的债法制度，是由民法通则确立的。 民法通则第 92 条规定，
3、 “没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。 ”据此，不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受到损失的事实.不当得利的构成要件有四个，首先是取得利益，即当事人一方获得利益。此利益以能用金钱价值衡量者为限.表现形式通常有财产利益的积极增加和消极增加两种。其次是致人受损，指因取得利益而使他人受到财产损失，既包括积极的损失也包括消极的损失。第三个要件是因果关系，即取得利益与受到损失之间有因果关系。理论上有直接因果关系和非直接因果关系之争。我国民法通则所采意见应为非直接因果关系.最后一个为无法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指权利或财产的取得没有
4、法律上的直接原因.大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人 WILBURG.他将不当得利划分为给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏，给付目的未能达到和给付目的消灭等情况；非给付的不当得利包括基于受益者的行为的不当得利，基于第三人行为的不当得利，基于受损失者行为的不当得利，基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利.二。不当得利法律冲突的表现及国际私法上的识别各国对不当得利的地位和性质的认识是不一样的，对不当得利的法律规定也就不尽相同。有些国家在民法中以专门章节规定不当得利，使之成为一项独立的民法制度；另外一些大陆法系国家将不当得利规定在“准契约”中，将其与其他请求权并列；英美
5、法系国家虽然没有专门的不当得利制度，但吸收了“损人而利己乃违反衡平”原则，对不当得利予以救济.正是基于以上原因，造成国际私法上不当得利的法律冲突，主要包括：原因关系上的冲突。罗马法创制不当得利之诉讼，完全基于物权行为独立性的理论。德国继承了罗马法，创立了物权行为无因性理论，并以此为不当得利发生的原因。而英美法系不承认物权行为无因性理论，他们认为不当得利发生的基础是契约，将其视为契约的补救措施之一。应用范围上的冲突。法国人不承认物权行为的无因性，认为物之所有权转移取决于当事人之间契约的效力，当契约不成立或无效时，受益人之已受利益其所有权仍在给付人一方，此所谓所有权的复归。这里不需要不当得利制度的
6、存在，即给付人可以直接凭所有权请求返还原物。而承认物权行为无因性的德国，则允许给付人以不当得利为基础请求保护。成立要件上的冲突。不当得利的成立以取得利益为要件之一。英国法上的“受益”一般仅限于财产金钱或劳务，而德国则主张包括知识产权和期待权。对于因果关系要件，德国民法传统理论主张限于直接因果关系，使受到损失的人不能向取得利益的第三人请求返还其所得利益11.我国台湾地区也是如此。而我国大陆则采纳非直接因果关系。受益人返还利益的范围上的冲突。大陆法系区分受益人的善意和恶意，受益人不知没有法律上的原因而取得他人利益致他人受损的，为善意，其返还范围为原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免负
7、返还义务，即只返还现存利益。反之，明知无法律上的原因而取得利益的受益人为恶意受益人，其取得利益，不论是否存在，应当全部返还。而英美法则没有这种区分，如在确定受益人的获益时，他们采取的是复杂的主观方法和客观方法，其中主观方法占重要地位，即认为此返还物品的价值要根据具体特定的情况而分别确定。要解决不当得利的法律适用冲突问题，势必还要先解决另一个国际私法上的问题-识别。识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实构成作“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的过程12.同理，对不当得利进行识别，也就是依据一定的规则或观念，对不当得
8、利的事实进行法律上的分类以及赋予法律特征，同时对有关不当得利的冲突规范进行解释，比如，将不当得利识别为专门的不当得利制度，或是识别为准契约，准侵权，或非法律行为而生之债等等。对于识别的依据，有法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，两级识别说，功能定性说，折中说13等，其中法院地法为通说。有学者提出了“自体识别说”14，笔者深以为是，就此以“自体识别说”对不当得利进行识别，表述如下：对不当得利的分类，依法院地法；对管辖权规则的识别依法院地法；对与不当得利有关的冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系；如果依上述标准不能恰当地解决识别问题，则依与案件有最密切联系的法律制度来识别。三。
9、不当得利的法律适用的现状如前述，正是由于世界各国对不当得利的地位和性质的认识不同，导致对不当得利的法律规定也不尽相同，国际私法上不当得利的法律适用冲突也就不可避免。对于不当得利应适用的准据法的选择，有如下几种不同的主张：适用事实发生地法，即不当得利事件适用事实发生所在地国的法律。通常由于“事实发生地”可作多种理解，又可细分为以下几种情况：原因事实发生地法。如日本法例第十一条规定， “因无因管理，不当得利或不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地法”15.意大利 1978 年民法典第25 条第 2 款规定， “非合同之债，适用引起债的事实发生地法”。埃及 1948 年民法典第 21 条
10、亦作如上规定。秘鲁民法典第 2098 条规定， “因法律的实施，无因管理，不当得利和不适当交付某物所产生之债，依已经或将要引起该债产生的原因事实发生地法”。 泰国国际私法第 14 条也规定了不当得利依其原因事实发生地法。利益发生地法。 匈牙利国际私法第 35 条规定：“不当得利及其法律上的后果，适用利益发生地法”。阿根廷1974 年国际私法草案第 34 条规定，不当得利使用得利人财产增值地法。损害发生地法，这里主要是那些将不当得利请求权包括在损害赔偿请求权之内的国家。捷克 1964 年国际私法及国际民事诉讼法第 15 条规定， “损害赔偿请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害
11、发生地法”。前苏联的苏联和各加盟共和国民事立法纲要第 126 条第 4 款也作了类似规定。行为完成地法。土耳其 1982 年国际私法和国际诉讼程序法第 26 条规定， “因不当得利而产生的法律关系适用不当得利完成地法律”。财产返还或给付地法。1966 年葡萄牙国际私法第 44 条规定， “不当得利适用向财产所有人交还财产的地方的法律”。1928 年布斯塔曼特国际私法典第 221 条也有类似规定。事实发生地法原则源于场所地法主义，依据“场所支配行为”这一最古老也是最常用的原则。不当得利采用事实发生地法主要有以下几个原因：不当得利的发生是基于法律的权威，而非当事人之意思作用，法律要求行为人应预见其
12、行为的后果16；不当得利制度旨在保证每个人的权利衡平，而此种衡平之所以被打破，恰恰因为在行为地发生了此行为；不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序，社会道德风尚和法律观念，因而与事实发生地的关系最为密切；适用事实发生地法，也易于查明事实的性质和确定法律上的责任。因此，事实发生地法原则成为一项“基本原则”17，为大部分国家所采用和吸收。但事实发生地法原则也存在不少缺陷：不当得利这一事实的发生往往是连续性的，可能发生于多个地点，这样选择准据法时就首先要将这一连续性事实加以人为分割，再从多个地点中选出一个作为事实发生地，这并不容易做到，也不尽合理；不当得利强调利益的衡平，意在受益人将其不当受益之返还
13、，所以以受损事实发生地法作为准据法显得本末倒置；同前一个原因，不当得利制度的本质在于衡平，即利益的返还，因此利益返还地反而更具有最密切之联系；给付不当得利的当事人有意思表示的成分时，这一原则也无法体现当事人的意愿。适用当事人属人法，即依债务人的住所地或当事人的共同本国法。1965 年波兰国际私法第 31 条规定，“在当事人有同一国籍且在该国有住所时，应适用他们的共同本国法”。属人法主要适用于人的身份和能力的问题18.采用属人法作为不当得利的准据法，原因主要是不当得利制度意在衡平，即保护利益之受损人和纠正不当受益人，因而某些时候当事人的属人法确实与不当得利具有密切联系。但是，我们也应看到：当损失
14、人之受损事实和受益人之受益事实均发生在当事人本国以外的国家时，属人法就未必与不当得利事实具有密切的联系；属人法主要用来解决身份和能力问题，如婚姻和继承等，但当不当得利是因其他因素而成就时，如契约和不当给付，适用属人法就不合适了；国籍可以变换，住所地的改变则更加容易，这使得属人法变得很不稳定。基于以上原因，实践中属人法很少适用于不当得利。即使适用也是具有从属性的，作为其他原则的补充原。适用最密切联系地法原则。美国首先将最密切联系原则引入不当得利的法律适用这一领域。美国冲突法重述第 221 条规定：“当事人在恢复原状诉讼中有关特定问题的权利义务，在该特定问题上，依照第 6 条规定的原则，与该事件及
15、当事人有最密切联系的那个州的本地法”。该条第 2 项又列举了决定最密切联系地的参考因素，如当事人之间联系集中的地方，收受或给予利益地，行为完成地，住所，国籍，公司成立地或营业地，物之所在地等。以引起不当得利的法律关系的准据法为不当得利之债的准据法。许多不当得利行为源于一定的法律关系，这些原因关系最能体现其引起的不当得利关系的本质属性和重要性。因此许多欧洲国家采用了支配原法律义务或关系的准据法作为不当得利的准据法。如土耳其 1982 年国际私法第26 条规定， “因不当得利而产生的法律关系，适用确定该法律关系的法律”。 奥地利联邦国际私法法规第 16 条规定，“如果不当得利是在履行法律义务过程中
16、发生的，应适用支配原法律义务或关系的法律”。前南斯拉夫 1982 年法律冲突法第 27 条规定， “对不当得利，以该项得利由此产生，可能产生或以此为前提，因此造成的那种法律关系所应适用的法律”。瑞士 1988 年联邦国际私法也有类似规定。这一原则注意到了其他原则所忽略原因法律关系的缺陷，体现了二者之间的必然联系。但仍面临一些责难，比如在因法律规定而产生的不当得利中，以该原则将如何确定准据法？李双元教授在国际私法学一书中提到“许多不当得利源于一定的法律关系”，请注意，这里用的是“许多”而不是“所有”。国内有学者参照上述第三和第四项原则，提出了“特征性得利”原则19.他将不当得利据之产生的法律关系分成无五种，分别是因民事行为不成立、无效或被撤消而产生的不当得利，因契约解除和履行不存在的债务而引起的不当得利，因添附、拾得遗失物等法规规定而产生的不当得利，因得
