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1、读博登海默的读博登海默的法理学法理学- -法哲学及其方法法哲学及其方法全书的内容分三大部分。第一部分的历史概论中介绍了自古希腊直至 20 世纪 70 年代的各派西方法律哲学的概述（包含作者对法律的哲学思考和作用的哲学思考） 。第二部分法律的本质和作用以及第三部分法律的渊源和技术。20 世纪的西方法律哲学，一般来说有三大派别：社会学法学、分析法学和新自然法学。作者倾向于所谓“统一法理学” （或“综合法理学” ）观点，既主张不以任何单一的、绝对的因素来解释法律；认为法律的制定和实施要受社会、经济、心理、历史、文化以及各种价值判断等多种因素的制约。全书贯穿了这一思想。 （读完本书后，对我国法学界了解
2、西方法律哲学的历史和现状起到推动作用）-沈宗灵该书是作者对法律的基本性质以及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学上的分析。该书的价值不在于面面俱到，而在于它能引起读者认真而严肃的思考。 （包含了作者的思考和提问）哲学思考和作用的哲学思考）第一部分的历史概论中介绍了自古希腊直至 20 世纪 70 年代的各派西方法律哲学的概述（包含作者对法律的哲学思考和作用的哲学思考首先从希腊的法理学着手，是因为古希腊人对自然和社会现象具有非凡的洞察力。在幼年时期，我们可能看到很多关于希腊神话的书，他们的思想从中可见一斑。真正的关于法律的思想出现于河马的史诗和海希奥德的诗歌，很遗憾我们读过这两部作品，但从本书我
3、对他们有了了解。尤其是海希奥德的“法律乃是建立在公平基础上的一种治安秩序，它强迫人们戒除暴力，把争议提交仲裁。 ” ，是让我深深折服的，它闪着理性的光辉，到现在我们都不能用行动真正的践行它。早期法律和宗教是混杂在一起的，因为上古人尊崇神。在面对这一问题是，需要一些智者对他进行区分和归纳。柏拉图认为人生来就是不平等的，他并不重视法律，因为法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有力的命令，但他这一理想国最终崩塌。亚里士多德深受柏拉图的影响，但他更注重人和制度的不完备性。他认为在个人统治的情形下，法律对每个问题都应有最高权威性。但在司法的实践中，法律规则的稳定性与案件的多样性冲突，这
4、就需要法官的自由裁量，这是他的衡平解决方法。接着西塞罗和盖尤斯提出自然法，他们的正对对象是人类。而在这一时期，乌尔比安提出自然法对人和动物都通用。这个观点我不赞同，用人的法律去约束动物不可行，例如：一头牛破坏了庄稼，我们是叫这头牛赔还是叫这头牛的主人赔？你肯定是叫主人赔偿损失。这是常人的思考方式，而法律就是要人们所能理解，才能得到遵守。在这当中斯多葛派的影响也挺大的，它的一个重要成分是平等原则，这对当时的罗马妇女和奴隶的解放起到了推动作用。它具有非常真实的意义，夫妻、妇女间的平等逐渐向前发展。它还促进了基督教思想的兴起和传播。在基督教世界中，奥古斯丁认为人类来世以后，人的本性被原罪败坏了。而面
5、对人的罪恶本性，法律就应运而生他认为的法律分为永恒法和世俗法，永恒法是教会的；世俗法是国家的，用来维护人与人间的秩序。教会可随意干预制度，这妨碍了司法公正。我还是比较赞同盖尤斯的市民法，他提出法律来自人民，用来保护人民权利和利益，甚至私有财产，当法律变成恶法，人民有权推翻它。其后的伊西多步也对自然法、市民法、万民法作了区分，他的思想中有共产主义，但在当时的阶段是不可能实现的，是一种憧憬。托马斯这位中世纪的伟大代表，把法律做了更细的分类：自然法、永恒法、神法和人法。他把亚里士多德的哲学和基督圣经教义结合。以上几位的共同点就是不能摒弃的神学思想。在托马斯的正义中，有分配正义和平均正义，让人们的损失
6、得到赔偿，不当得利得到纠正。在中实际还有另一只思想队伍，他们就是唯名论者。在我看来，他们对事物的人是可以用马克思的唯物主义给他们解决纠纷。所谓金无足赤，人无完人。面对自然法的解释，唯名或唯实论者都应用这种态度来看。中世纪的欧洲受到新航路的开辟和文艺复兴的影响，各种先进思想都萌发；而新航路的开辟，对于殖民国的统治，也继续法律的规定，这时候产生了古典自然法。古典自然法是新教改革的引起的副产品，中世纪的经院主义对古典自然法也有很大的影响。古典自然法是人类的理性可以辨识的自然法，与神学分离，它的侧重点由人的社会性转向人的“自然权利” 、个别志向和幸福。它带有强烈的个人主义倾向和要求的色彩，在当时的美国
7、很受欢迎。古典自然法中的理性主义和人权对对西方宪政和中国现代法治有很大的影响。荷兰的格老秀斯虽然认为存在自然状态下的权利，但是他却反对“主权在民” 、民权高于君权论。他认为，人们在通过社会契约建立国家时，就将个人的一切权利交给了国家。 “人民对于国家的政体有自由选择的权利，既定之后，人民的职责就终结了，绝对无任何革命的权利。 ”即如果人们通过契约建立的是君主制国家，就是将一切权利都交给了君主。君主行使国家主权是不受约束、不受限制的，不管君主是好是坏，就是君主无道，人民再也不能反对他或惩罚他。格老秀斯明确地表述了反对人民有权反抗君主的观点。 斯宾诺莎是第一位把思想自由和言论自由作为天赋人权进行论
8、证的思想家。在他看来，思想自由和言论自由比任何事物都更为珍贵， “政治的真正目的是自由” 。自由是人的本性的一部分，自由的思考、自由的判断是天赋人权，人们在订立契约的时候，向共同体转让的仅仅是自由行动的权利，而不是也不可能是转让自由思想和自由发表言论的权利。他认为，当人们同意缔结契约，把自己的部分自然权利转让给共同体，以此基础上建立的国家，制定的法律具有最高的统治效力，人们必须服从这种统治，否则便要受到严厉的处罚。可是这并不意味着，最高统治者的权力是绝对的，当统治者的力量侵犯了人们缔结契约时所保留的那部分天赋人权，人们有权利废除旧契约重新订立新的契约。 霍布斯从人的本性、目的和动机出发来描述自
9、然状态，认为人的本性是自私自利的，每个人都希望自己的欲望得到满足，但人在体力、智力、生理、教育和经验上是有差别的。但是从能力方面比较则是平等的，因此人们的目的是“自我保存”即自卫的权利。在霍布斯看来，按契约所建立的主权是由人们相互订立的约定而产生的，而人们互相约定建立主权的目的就是为了相互间的和平与防卫以及对共同敌人的防卫。在意自由和平等为旗帜的资产阶级革命席卷整个欧没大陆的腐败的封建专制王朝后，资本主义各国厉行宪政以保障人权，同时以人权作为宪法的基本原则。古典自然法学派的代表人物是英国的霍布斯、洛克,法国的孟德斯鸠和卢梭,应该说他们主张的从自然状态到自然权利,从自然法到社会契约是一种完整的系
10、统的理论,在这种理论前提下,古典自然法学提出了一系列合乎资产阶级要求的政治和法律制度的理论,具体地说,这些理论有人权理论、社会契约理论、主权在民理论、分权理论和法治理论。在西方列强的冲击下，西方民主法治理论在中国传播，孙中山先生的“三民主义”就是对西方的学习。在新中国成立后，我国的法治发展在立法、司法等方面仍存在问题，对我国的传统思想来应对日新月异的世界变化还有一定的困难。霍布斯、洛克、卢梭关于死刑的思想各不相同，霍布斯从肯定人的自我保存这一自然权利的首要内容而否定了死刑的正当性和合法性。洛克和卢梭主张死刑，国家法只有依据自然法才是公正的，所以国家拥有了实行死刑的权利，死刑的存在是合乎自然法的
11、。这给我们的启示是死刑该不该废除。自然法理论从 19 世纪中期到 20 世纪初在西方大多数文明国家处于低潮，在这时期，历史学派和法律实证主义更占优势，然而在 20 世纪时，却出现了自然法思想和价值侧重法理学的复兴。为了消除君主干预宗教事务的权力,耶稣会思想家通过对国家起源过程的详细考察,“证明了“宗教事务并不属于世俗君主的职责.虽然耶稣会思想家的良苦用心并没能阻止教会权力的急剧衰落及至完全瓦解,但他们却在不经意间为自然法概念在近代的复兴提供了契机,他们也因此而成为近代自然法理论的先驱。复兴自然法也叫新自然法，它有别于古典自然法。法国法学家 J.夏蒙(18591922)等人提倡“复兴自然法” ，
12、要求个人权利和社会权利在理性和正义的制度下相互结合。又如德国法学家、新康德主义法学派创始人 R.施塔姆勒提出了“内容可变的自然法”的学说。有的法学著作甚至将 L.狄骥的社会连带关系学说也解释为自然法理论的一种体现。这些新自然法学说与 17、18 世纪古典自然法学说显然不同。古典自然法学派主张反抗暴政，认为自然法永恒不变；而新自然法学派主张阶级调和，自然法内容可变，等等。第二次世界大战后，随着法西斯政权的崩溃，否认正义之类价值准则的实证主义法学相形失色，强调实在法应从属正义之类价值准则的自然法学说则进一步兴起。主要代表人有美国法学家 L.L.富勒等。富勒的学说主要论证程序自然法：将法律不溯既往等
13、民主原则称为法的内在道德；强调实在法与价值准则、法与道德是不可分的。 60 年代至 70 年代初，美国国内政治动荡，各种群众运动兴起，在这种历史条件下，美国当代学者提出了新的自然法学说，主要有J.B.罗尔斯和 R.M.德沃金。分析实证主义形成于 19 世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。 边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什
14、么，并决定我们将要做什么。 ” “评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。 ” 边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达” ，并明确提出了法的命令概念法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。 首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。 ”应当的法只是立法学伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。 关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认
15、许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。 ”登海默先是总结说，各种法律观点中存在大量的异议和分歧，这种状况初看起来是很令人沮丧的。但是如果我们接受“真理是任何特定时间人们经验的总和”这样的命题，就能更恰当地认识到，历史上的各种学说最重要的意义在于，它们组成了整个法理学大厦极为珍贵的建筑之石，尽管每一种理论只具有部分和有限的真理因素。 这一个比喻常为人所引用：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐
16、角是极为困难的，尤其当技术知识和经验收到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。 ” 但是随着我们知识范围的扩大，我们需要构建一种能充分利用人们过去一切知识贡献的“综合法理学” ，尽管这种法理学所描述的法律制度的整体图式最终也是不全面的。 然后博登海默开始论证综合观点的必要性， “任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。 ”法理学学者之间某种劳动分工是不可避免的，但最后必须要有一个综合。博登海默举历史法学、马克思主义法学、实证主义法学、现实主义法学为例，说明“进路单一的、维度单一的法律理论只具有部分效力，而且在整体上也是不充分的。 ” 以上是本书第一部分我觉得深刻有感触的地方，接下来我将进入书的第二部分“法律的性质与作用” 。博登海默认为， “在人际关系中实现正义的，乃是通过法律进行社会控制的最具挑战性的和最为重要的一个问题，一个决不是不受理性论证方法支配的问题” 。在构成某项法律基础的心理学、生物学和社会学假设方面的科学知识，为我们理性地评价某一法律或某套法律的正义问题提供了一项重要的指南。认为法理学学者没有理由不对正
