论我国医疗损害鉴定制度构建

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1、论我国医疗损害鉴定制度构建当前，医患矛盾日趋激烈，医疗损害赔偿纠纷案件的数量不断上升并已成 为社会高度关注的焦点。医疗损害鉴定结论是医疗侵权赔偿案件处理的核心， 在医疗损害赔偿案件中具有至高无上的地位和作用。而我国当前的医疗鉴定体 制存在着二元化的局面医学会主持进行的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机 构开展的司法鉴定。人民法院在审理医疗损害赔偿案件需要鉴定的时候，如何 在这两种鉴定模式中进行选择，既没有法律规定，也缺乏相应的司法解释。因 此，构建一种适应侵权责任法要求的医疗损害鉴定体制乃当前医疗损害赔 偿案件处理的当务之急。 一、我国医疗损害鉴定制度的历史沿革和现状 在侵权责任法发布和实施之前，中

2、国在医疗纠纷处理的司法实践方面 遇到的最主要问题，是医疗事故处理条例与民法通则之间的冲突，进 而导致医疗纠纷案件案由、适用法律和鉴定体制的双轨制。然而，这种冲突由 来已久。因此，在研究医学会从事医疗损害鉴定相关法律问题之前，有必要回 顾一下我国医疗纠纷鉴定体制的历史沿革，这将有助于对侵权责任法相关 法律规定的理解与适用，有助于找到解决医疗纠纷鉴定问题的办法。 （一） 医疗事故处理办法时期 在我国，关于医疗事故处理的律法源远流长，直到 1987 年医疗事故处理 办法颁布，才统一了对医疗事故技术鉴定的认识，此时我国具有鲜明时代特 征的医疗事故处理体系和法律制度初步建立1。 医疗事故处理办法时期的医

3、 疗损害鉴定属于政府主管部门组织的医疗事故鉴定委员会独家的职能，省级医 疗事故鉴定委员会的鉴定是最终鉴定。其医疗事故责任鉴定结论是司法机关认 定医疗事故责任的重要依据，只要鉴定委员会做出不属于医疗事故的鉴定结论， 法官就不能判决医疗机构承担赔偿责任。因此，那时的医疗事故责任鉴定具有 很强的垄断性和官方性。法院审理案件只能进行医疗事故责任鉴定，没有其他 的选择2。 （二） 医疗事故处理条例颁行后 2002 年国务院颁布实施医疗事故处理条例 ，医疗事故责任鉴定改由医 学会这个学术团体组织进行。医学会建立专家库，需要进行医疗事故鉴定时， 由医学会负责，随机抽取鉴定专家组成专家组，做出鉴定。但是医学会

4、是在政 府指导下开展工作，具有很浓的官方色彩，医疗事故鉴定不能取得公众的完全 信任，司法机构插手医疗过错责任鉴定就自然而然地发生了。最高人民法院于 2003 年发布了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知 ，该通知将医疗损害赔偿案件分为医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损 害赔偿案件。两类案件的审理程序、适用法律及赔偿项目计算完全不同。从而 形成了医疗纠纷案件案由、适用法律、鉴定体制的“二元化” 。医疗损害赔偿案 件的鉴定双轨制体制正式确立，至今仍影响着医疗损害赔偿案件的审理工作3。（三） 侵权责任法颁行后 侵权责任法的颁布实施，统一适用了“医疗损害责任”的概念，明确 了医疗损害责任

5、的归责原则和医患双方的权利义务，解决了医疗损害责任赔偿 案件案由和适用法律的“二元化”问题，但却对医疗损害鉴定体制没有涉及， 目前仍处于“二元化”混乱状态。二、现行两种鉴定制度在医疗损害侵权纠纷中的分析比较 目前，我国医疗损害赔偿案件的专业鉴定主要分为两类：一类是医学会组 织的医疗事故技术鉴定，主要判定具体病例是否构成医疗事故；另一类是各类 司法鉴定机构组织的司法鉴定，主要判定医疗机构的医疗行为是否存在过错， 如果存在过错，则该过错是否与患者损害后果之间存在因果关系。用于规范各 类司法鉴定机构鉴定程序的文件主要是司法部于 2007 年 8 月 7 日发布并自 2007 年 10 月 1 日起施

6、行的司法鉴定程序通则 （以下简称程序通则 ） 。与 此同时，规范医学会医疗事故技术鉴定的法律规范，主要是医疗事故处理条 例 （以下简称条例 ）和医疗事故技术鉴定暂行办法 （以下简称暂行办 法 ） 。对比两类鉴定机构的鉴定程序，我们会发现有以下问题。 （一）关于鉴定人员的资质 医学会的鉴定人员主要是由各临床医学专业的专家组成，涉及死因、伤残 等级鉴定时，亦会有法医参加。对于医学会鉴定专家的资质，相关法规和卫生 部规章有严格的条件限制。 条例规定：负责组织医疗事故技术鉴定工作的医 学会应当建立专家库。专家库由受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构 并担任相应专业高级技术职务 3 年以上的医疗卫生

7、专业技术人员组成。同时还 规定：符合条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。 司法鉴定的鉴定人员由取得了司法鉴定人执业证的鉴定人组成。根据 司法鉴定人登记管理办法规定：个人申请从事司法鉴定业务，应当具有相 关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业 本科以上学历，从事相关工作 5 年以上。因此，很多从医学院校毕业、没有从 事过临床医学工作的人在司法鉴定机构工作一段时间后，即可通过考核获得司 法鉴定人资格，成为司法鉴定人。而且司法鉴定人多系法医出身，相对缺乏临 床实践经验，在医疗损害案件司法鉴定过程中，通常通过咨询临床医学专家来 弥补专业知识不足，最终的鉴定

8、意见仍应当由司法鉴定人出具并对其承担责任。通过对比，医学会的鉴定人员具有专业知识，是医疗争议的实际鉴定人； 而通过咨询相关专家得出鉴定结论并在鉴定书上署名司法鉴定人是名义鉴定人， 而非实际鉴定人。医学会的鉴定人员在专业素质方面较之司法鉴定人具有明显 的专业优势，亦符合法院委托鉴定的专业资质要求。 （二）关于鉴定结论的形成 程序通则第 4 条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人 应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。 ” 程 序通则规定：对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司 法鉴定人进行鉴定。 条例规定：医疗事故技术鉴定，由医学会组织专家鉴定

9、组进行，专家 鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。 暂行办法规定：经合议，根据 半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。 通过对比可以发现，司法鉴定实行的鉴定人负责制，而医学会鉴定实行的 鉴定专家组负责制。医学会鉴定专家组的集体负责制使得在实践中根本没有人 对其鉴定结论负责，如此情形极大地影响了医学会鉴定结论的公正性，并时常 受到当事人的质疑。 （三）关于鉴定人签名制度 民事诉讼法第 72 条规定，鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。 程序通则第 35 条规定：司法鉴定文书应当由司 法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当 注明。

10、司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。在鉴定书上签 名并非简单的程序要求，更重要的是表示鉴定人对其鉴定结论负责。在医疗事 故技术鉴定过程中， 暂行办法亦要求鉴定专家在鉴定结论上签名，但该签名 记录并不对外公开或在法庭上出示，仅保存在医学会鉴定档案中，而在对外公 开的鉴定书上仅显示医学会医疗事故技术鉴定专用印章。 如此对比看来，双方的区别在于是否要求所有鉴定结论必须由鉴定人签名。 民事诉讼法是由全国人大颁布的规范性文件，其法律效力高于由国务院的 条例 。如果医学会出具的医疗事故技术鉴定书没有参加鉴定的专家签名，那 么该鉴定书因不具备法定形式要件而不具有证明力，不能作为法庭认定事实的

11、依据。然而我国目前的实际情况是，尽管医学会出具的鉴定书没有鉴定专家的 签名，但是法庭却很少因此而不采信医疗事故技术鉴定书。 （四）关于鉴定人出庭作证制度 根据我国法律规定，鉴定结论属于证据的一种，对鉴定结论的认定需要经 过双方当事人在法庭上进行质证，未经法庭质证不得作为定案的根据。 证据规 定第 59 条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询；鉴定人确因特殊原因无法 出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。 程序通则第 7 条规 定：“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关 的问题。 ” 这是司法鉴定与医学会鉴定的重大区别之一，因后者鲜有鉴定专家出庭作 证，故而导

12、致医患双方无法就医学会鉴定结论在法庭上进行质证。鉴定人出庭 制度的缺失，亦是法院不愿采信医学会鉴定结论的重要原因之一，因为鉴定人 缺席法庭质证，使得当事人无法对其充分的质询。 （五）关于鉴定程序的规范问题 程序公正是实体公正的前提条件。鉴定应当依法定程序进行，程序违法的 鉴定结论不能作为认定事实的依据。 条例规定，医学会出具的鉴定书应当包 括对鉴定过程的说明；卫生行政部门应当对其移交鉴定的鉴定程序进行审核； 如果鉴定程序不符合条例的规定，应当要求医学会重新鉴定。相对应地， 暂行办法详细规定了鉴定的组织和管理、救济制度等。相反，尽管司法鉴 定亦有相关的程序规定，但远不如医学会鉴定程序详尽和规范。

13、例如，多数司 法鉴定机关不召开医患双方参加的鉴定会，使得医患双方无法充分陈述其观点。 再如，司法鉴定人因为其临床医学专业知识的欠缺，时常聘请有关医学专家参 加鉴定并提供专家咨询意见，但却拒绝提供咨询专家的资料，经常在实践中引 起争议4。 因此，尽管人们仍然对医学会鉴定结论的公正性充满诸多不信任，但是， 医学会在医疗事故技术鉴定过程中设立并不断完善的程序规则，较之目前司法 鉴定机构的鉴定程序更为规范、透明和详细更具有借鉴意义。 三、完善我国医疗损害鉴定制度的思考 （一）构建统一的医疗损害鉴定体系 当前之际应当尽早结束我国医疗损害鉴定“二元化”混乱局面，构建一种 新的统一的医疗损害鉴定机制。但是为

14、了侵权责任法的实施，我们也不可 能将过去已经建立起来的医疗纠纷鉴定机制全盘抛弃。虽然两种鉴定机制各有 优缺点，但并不存在难以克服的问题，也没有不可矫正的致命性制度缺陷5。因此，当前我们讨论构建新的医疗损害鉴定机制应该充分利用现有的鉴定资源， 对现有的一类鉴定机制进行改造的同时，充分吸收另一类鉴定机构拥有的积极 的进步的成分，在不断总结、探索的基础上，逐渐建立起一套科学而公正的符 合我国国情的医疗损害鉴定制度。 （二）医疗损害鉴定应当由医学专家来做 司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进 行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。作为鉴定人的基本条件首先是具备能够 做出科学鉴定

15、结论的专业知识，其次是鉴定程序和结论要实现公正。医疗损害 鉴定由医学专家做的原因有： 1、医学专业是一门庞大而极为复杂的学科。随着临床医学技术的发展，目 前已经出现了二级临床科目、三级临床科目，甚至更深层次的分科。就是目前 正在从事一般外科学工作的专家，要让他来评价神经外科方面的诊疗技术，也 无能为力，更不要说法医了。 2、医疗损害鉴定重点在于医疗行为有无过失之判断与认定，是过失责任领 域中最困难之部分。而我国医疗行为注意义务的标准缺乏完整而统一的规范， 它们零星散见于医学教科书、权威著作和医疗同行的通常做法中，而在这些教 科书和权威著作之间有时还存在着不一致和冲突。所以对标准的不一致与冲突，

16、 需要选择更符合医疗同行的通常做法，这就更需要由熟悉本专业领域医疗水平 的医学专家来进行评价6。 3、医学知识并不等于临床技能，医疗实践比教材复杂得多，需要同时拥有 扎实的医学专业知识和丰富的临床医学经验的医学专家。而且由于同地区、不 同等级医疗机构、不同级别的医师水平，采取的医疗行为亦有不同，因此判断 医疗行为是否存在过错的标准按由同专科领域的医学专家根据该地区该等级医 疗机构的医师医疗水平予以判断。 因此，医疗损害鉴定应该由医学专家进行鉴定，方能体现鉴定之专业性的 原则性。如果涉及到死因或者伤残等级等鉴定可以将其交由法医进行鉴定，而 对于医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害是否存在因果关系的事实判断仍 应交由医学专家独立完成。 （三）医学会主持鉴定的构建模式 在现有医学会医疗事故技术鉴定机构的基础上组建新的医疗损害鉴定机构， 同