可口可乐汇源案法律研讨会(上)

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2、要什么样的民法典从物权法立法引发的争议谈起苏永钦4 月 21 日您现在的位置：首页法学讲堂民商法前沿热点文章李仕春中国案例指导制度困局与出路 (2009-4-19) 专题还没有专题！可口可乐汇源案法律研讨会（上）上传时间:2009-4-13浏览次数:3686字体大小：大中小内容提要: 3 月 23 日晚上， “第三届反垄断法高峰论坛：可口可乐收购汇源案法律研讨会”在中国人民大学逸夫会议中心举行。此次研讨会由中国人民大学法学院（经济法学研究中心、竞争法研究中心、日本法研究所）和德恒律师事务所共同主办，法制日报周末协办。去年 9 月 3 日，可口可乐宣布以总价 179.2 亿港元全额

3、收购汇源果汁。可口可乐提出的每股现金作价为 12.2 港元，较汇源停牌前的收盘价 4.14 港元溢价 1.95 倍，涉及资金约 179.2 亿港元。此次收购采取的是要约收购的方式，要约收购设定的最后期限就是今年 3 月 23 日。去年 9 月 18 日，可口可乐向商务部提交了收购汇源公司的经营者集中反垄断申报材料，此后经申报方补充，申报材料达到了反垄断法第二十三条规定的要求，11 月 20 日商务部对此项集中予以立案审查，12 月 20 日决定在初步审查基础上实施进一步审查。审查过程中，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题

4、表述了自己的意见，提出初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响，最后，3 月 18 日商务部依据反垄断法就可口可乐收购汇源案反垄断审查作出裁决，认定该项集中将对竞争产生不利影响，禁止该集中。本案是目前涉及外资并购金额最大、影响最大的案子，同时成为我国反垄断法自去年 8 月 1 日实施以来第一个未通过的经营者集中的案例，引起国内外的高度关注。参加研讨会的王晓晔教授、黄勇教授、史际春教授、吴汉洪教授、吴宏伟教授等各位反垄断法的专家，之前纷纷接受媒体的采访发表自己的观点。但一般的媒体报道总会有欠缺，不深入不全面，不能够把权威的反垄断法专家以

5、及资深律师的观点深入全面地传达给普通的民众。召开此次研讨会主要是两个目的：第一，反垄断法领域的权威教授和资深律师从专业角度，客观评析商务部的审查结果，尽可能地给予深入浅出的解释，让非反垄断法专业的广大民众和普通老百姓真正理解本案，提高民众的反垄断法的思维意识作出贡献。在前几天商务部世界贸易组织研究会举办的“中国反垄断法实施研讨会”上，商务部反垄断局局长尚明先生有句形象的比喻，说反垄断局还只是婴儿，作为婴儿的母亲反垄断法也是个婴儿，他指出了中国反垄断法实施过程中一个非常大的问题就是缺乏竞争文化，特别是普通老百姓还欠缺反垄断法的思维意识。所以我们召开这样的研讨会是要把反垄断法权威专家的观点和知

6、识全面准确深入地“传导”给普通老百姓，培植我国的竞争文化。第二个目的就是，专家进行探讨，提出不同的意见和建议，为今后中国的反垄断法的实施得更顺利，反垄断执法机构的执法更精彩，也就是让我们的执法机构和反垄断法更加茁壮地成长。研讨会正式开始前，中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授代表中国人民大学副校长、法学院院长王利明教授和常务副院长韩大元教授致辞，他首先热烈祝贺此次研讨会的召开，并表示此次研讨会在时间很短的特殊情况下快速高效地召开，由反垄断法权威专家和专业人士深入讨论举国关注的可口可乐收购汇源案的法律问题，澄清大家的认识，推动反垄断法的顺利实施具有重要的意义。他对德恒律师事务所、法制日报周末以

7、及学者专家的出席和支持表示了感谢。全国人大及国务院反垄断法立法委员会专家小组成员的社科院法学研究所王晓晔教授、对外经济贸易大学法学院黄勇教授、中国人民大学法学院史际春教授、中国人民大学经济学院吴汉洪教授以及中国人民大学法学院吴宏伟教授、徐孟洲教授、赵秀文教授、韩立余副教授、孟雁北副教授、杜焕芳副教授、姚海放讲师、北京大学法学院邓峰副教授、中国政法大学常健博士后、德恒律师事务所首席全球合伙人王丽主任、合伙人张野律师、法制日报周末万学忠总编辑等众多专家、律师以及 100 多位学生参加了此次研讨会，中国人民大学法学院杨东副教授主持了研讨会。在研讨会上，对于商务部反垄断局的裁决，主要分为三种意见：

8、第一种是“全面肯定论” ，以王晓晔教授、吴汉洪教授等为代表；第二种是基本肯定，但在具体细节和具体理由未搞清楚之前，不好作出最后评价，以黄勇教授、吴宏伟教授、王丽律师、张野律师等为代表；第三种是提出质疑、疑惑和担心的，以史际春教授、邓峰副教授等为代表。以下是研讨会内容的综述。对商务部公告的三个理由的评析黄勇教授认为禁止的三个理由实际是两个传导效应一个挤压效应：从碳酸饮料向果汁饮料市场支配地位的传导和从可乐的名牌的品牌传导效应；挤压效应就是对中小企业会有挤压的作用。对于两个传导，王晓晔教授认为，碳酸饮料和果汁饮料替代非常明显，可口可乐在中国的碳酸饮料市场上具有市场支配地位，一旦可口可乐进入果

9、汁市场，很快会取得市场支配地位，这种可能性很大。黄勇教授认为，虽然美国反对这种传导效应，但欧盟和澳大利亚等用过，结合我国实际，未尝不可适用。但是，史际春教授认为，果汁市场是高度细分的充分竞争市场，汇源只在所谓高浓度和中浓度果汁市场占 40%的份额，在整个果汁市场上不超过10%。他认为可口可乐的碳酸饮料市场支配地位不会传导到果汁市场。果汁是一个没有习惯性工业标准，没有任何法律壁垒的市场，可口可乐限制不了市场进入。关于第三个理由即对国内中小型果汁企业的挤压效应问题，王晓晔教授认为如果可口可乐取得了汇源，非常可能凭借在碳酸饮料市场的地位和强大的销售网络通过一揽子交易、捆绑销售等，使得汇源现有的一些

10、竞争对手主要是中小企业非常可能被排挤出市场。王晓晔教授认为反垄断法的目的不是为了保护中小企业，但不能不考虑这些中小企业，没有中小企业参与市场竞争，企业垄断性越来越小。史际春教授提出了与众不同的观点，他认为可口可乐并购汇源给广大中小企业带来机遇，他指出目前我国果汁市场是一种“山寨”式的竞争，并购后使我国的果汁市场升级上档次，竞争更规范，竞争结构更合理，围绕可口可乐建立的产业链一定是优于围绕汇源建立的产业链，给广大中小企业提供了非常好的机遇。他认为并购是利大于弊，可以改善竞争结构，提高竞争效益，果汁市场上档次，有利于消费者。经营者集中规制的目标王晓晔教授认为商务部的决定完全出于市场竞争和对消

11、费者利益的考虑，她认为反垄断法不应当保护某个特定企业利益，它的目标只是保护市场竞争和消费者的利益。而吴宏伟教授对反垄断法保护的是竞争这一观点提出质疑，他认为反垄断法保护的是竞争者的竞争权利。他指出反垄断法是与时俱进的，不像有些法律几百年不变，它通过案例会形成新的规则。黄勇教授指出反垄断法不是万能的，不能给其赋予过多的责任，对竞争以外其他因素的保护，例如，民族品牌问题、外资政策问题、国家经济安全的问题等应当由其他相关法律承担。反垄断法只是保护市场竞争和消费者的利益。笔者也深以为反垄断法不能承受之重，我们不能把树立民族品牌的大旗、吸引外资、产业政策等都寄托在一部还是婴儿的反垄断法上。经营者集

12、中的审查也不能承受之重，经营者集中的审查主要承担预防垄断行为的功能，我们不能把处罚和规制滥用市场支配地位行为、卡特尔行为的任务也寄希望于经营者集中的审查，只要集中后，有可能出现捆绑销售等滥用市场支配地位行为，审查官就可以作出禁止裁决。至于以后是否真的出现滥用市场支配地位行为则并不是经营者集中规制所关心的。孟雁北副教授指出了反垄断法是为了实现保护市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益等目的，而对市场主体的财产所有权、经营自主权，尤其是契约自由的权利进行限制。并购性质以及相关市场的界定王晓晔教授认为碳酸饮料和果汁饮料之间具有相当大的可替代性，而且可口可乐有自己的果汁产品美汁源，可口可乐和

13、汇源之间存在竞争关系，所以应当被视为横向合并。反垄断执法机关对横向合并一般来说比较严格。黄勇教授的看法有所不同，他认为碳酸饮料与果汁饮料可替代性较差，该项并购属于混合并购。史际春教授认为，果汁市场的特殊性就在于高度细分的产品是可以充分替代的，因此整个果汁市场是同一个相关市场。史教授根据商务部的公告，可口可乐并购汇源后不是直接在果汁市场取得支配地位，而是将碳酸饮料市场的支配力“传导”来看，推定本案中相关市场是指果汁市场，不包括碳酸饮料市场。多数专家认为，商务部没有公布足够的细节，因此无法判断其对相关市场是如何界定的。经营者集中审查的经济分析吴汉洪教授认为我们国家的三个执法部门都非常重视

14、经济分析方法。商务部反垄断局设置了经济分析处，运用经济学的方法来研究一些并购案件中的相关问题。虽然商务部给出的公告中没有明确的经济分析和合理性判断，但是商务部已经作出了各种努力，相信他们应当还是进行了经济分析和合理性判断过程的。徐孟洲教授认为，审查的行为非常复杂，一般用客观的事实和数据来说话，具有或者可能具有，可能具有也有可能性的预测的科学根据。多数专家认为，此次并购案的审查中，应该运用了经济分析的方法。商务部的决定和民族品牌保护、产业政策、经济安全等的关系，是否受到民族主义情结的影响王晓晔教授指出商务部不可能是出于保护民族品牌而禁止合并，商务部的决定肯定考虑到中小企业的利益，但这不是

15、什么产业政策，最关键还是考虑市场竞争。黄勇教授认为外资政策、民族品牌保护、老字号保护都有其他的相关规定，本案是纯粹的反垄断法的并购审查，反垄断法及其执法还只是婴儿，如果给婴儿过多的成份，婴儿会出问题的。吴汉洪教授提出将商务部的决定和贸易保护主义的举措联系起来是毫无根据的，国家安全以及民族品牌问题和商务部的禁止决定没有任何必然联系。吴教授认为很难把可口可乐并购汇源案和国家安全问题联系在一起，而且商务部的反垄断局实际上并没有法律明确授予其可以进行国家安全审查的执能。史际春教授认为，对于可口可乐并购汇源案，除了舆论中的一些非理性、非专业的声音外，早在案件受理之初就形成了高度的共识，即它无关国

16、家安全。吴宏伟教授也指出此案和目前社会中炒作的品牌保护、产业政策、经济安全等，都没有直接的关系。所以，反垄断法的专家一致认为，商务部的决定和民族品牌保护、产业政策、经济安全等无关，并未受到民族主义情结的影响。在金融危机的背景下，商务部的禁止并购的决定会引起什么样的负面影响。王晓晔教授认为中国的企业走出去，没有反垄断执法机构对可口可乐和汇源作的禁止决定，同样存在很大挑战。王教授指出如果我们要求中国的反垄断执法机关既要保护中国的民族品牌，又要照顾跨国公司的情绪，还要保证中国企业能不能走出去，在那种情况下反垄断执法机关就无法认真地执行反垄断法。她还指出反垄断法作为一个竞争规则，应该平等适用于国内企业和私营企业，也应该平等适用于国内企业和跨国公司。史际春教授还提出了一点担心：金融危机背景下监管者是否被被监管者俘虏的问题。在反垄断审查程序方面的问题黄勇教授认为本案从程序上来讲商务部的做法非常完美，但他从案例研究，提出了一

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