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1、辩护律师在刑事诉讼中的职责与风险法学论文 内容提要 提要：辩护律师在刑事诉讼中的职责是犯罪嫌疑人或被告人权利的重要体现。但是，由于 现阶段法律赋予辩护律师的权利太少，而限制又太多。使辩护律师在履行刑事诉讼职责过 程中，冒着来自方方面面的风险，如履薄冰、如临深渊般地从事着刑事诉讼辩护工作，长 此下去，损害的不仅是律师的刑事辩护业务活动，它损害的更是国家的民主与法制建设、 法律的权威与尊严，并将使国家、社会希望通过改革立法、司法，从而保护人权，树立国 际形象的努力化为泡影。笔者着重对辩护律师在刑事诉讼中的职责定位、执业风险、形成 原因、解决对策以及律师刑事辩护豁免权等问题进行探讨，以便更好地促进律
2、师刑事辩护 业务的发展和维护法律的公平、公正。 在刑事诉讼过程中，法律赋予了辩护律师独立的诉讼地位和广泛的诉讼权利。辩护律师的 作用是帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但在 近几年，新的刑事诉讼法 、 刑法 、 律师法相继通过并实施，律师在刑事诉讼中的 职责与以前法律规定有一定的变化，但法律中新增的一些规定，又将律师的地位推入了一 个相当尴尬的境界，律师在刑事辩护业务量的减少，众多律师因刑事辩护业务而无辜入狱， 充分说明了法律对律师在刑事诉讼的职责定位不够准确，法律赋予权利太少，限制太多， 而刑法的 306 条款，更是悬在律师头上的一根大棒，让律师在履行刑事诉
3、讼职责过程中如 履薄冰，如临深渊。律师权利不能保证，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更难以保障，而由 此造成控、辩、审三角的失衡，影响的是司法程序的公正。这与我国法制化建设和发展极 不适应。 究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在 司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉 讼中的地位及责任不明确有关，笔者仅对辩护律师在刑事诉讼中的责任及风险以及立法应 赋予律师相对的豁免权等问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护 法律的公平、公正。 一、辩护律师在刑事诉讼中的责任定位 辩护律师最基本的责任，是通过维护犯罪嫌
4、疑人、被告人的合法权益来实现司法公正和体 现司法公正。我国刑事诉讼法第 35 条和律师法第 28 条对辩护人的责任作了具体 规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者 减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 ”据此，辩护律 师的责任主要有以下几个方面： 第一、辩护律师是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、 免除其刑事责任的材料和意见为被告人、犯罪嫌疑人进行辩护。辩护律师进行辩护，必须 遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则， 第二、辩护律师在辩护过程中应当依据事实和法律进行，不得歪曲和捏造事实，曲解法律，
5、不得强词夺理、颠倒黑白。 律师法明确规定，律师在履行辩护职责过程中，不得帮助犯 罪嫌疑人、被告人编造口供、串供；不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提 供虚假证据，伪造证据，毁灭证据，或者威胁、恐吓、利诱证人。 第三、维护犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利以及人身、财产和其他各项权利。犯罪嫌 疑人、被告人在刑事诉讼中依法享有广泛的诉讼权利和其他权利。如果这些权利受到非法 剥夺或侵犯，辩护律师就依法要求给予制止和纠正，直至向有关单位提出控告。 除了辩护律师所负的最基本的外，有的学者认为，辩护律师在刑事诉讼还负有一般责任， 即辩护律师对刑事司法进行协助的责任，包括预防和揭露刑事司法中的错误，
6、促进遵守法 制、协助维护个人权利和合法权益，提示犯罪产生的根源和条件，促进司法的教育和感化作用的实现等等。辩护律师所负的一般责任要求辩护律师不得妨碍刑事司法的正常进行。 此问题的关键在于，辩护律师能否站在不利于犯罪嫌疑人、被告人的立场上采取积极的行 动对司法机关发现实体真实加以协助。按照辩护律师所负有的一般责任，似乎应当做出肯 定的回答。但是这样做却与辩护律师所负的维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的直接责任 和对刑事司法进行协助的一般责任之间，实际上存在着“鱼和熊掌”不可兼得的关系。因 此，鉴于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中所处的地位，我们不能过分地强调辩护律师作 为刑事司法协助者的责任，而忽视
7、犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护律师由于受其所 负的职责的约束，必须仅在有利于犯罪嫌疑人、被告人这个方面协助司法机关发现真实， 而没有站在不利于犯罪嫌疑人、被告人这个方面协助司法机关发现真实查明事实真相的义 务。考虑到我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面，以及辩护律师在刑事诉讼 中进行刑事辩护律师责任问题规定得也不够全面，以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩 护面临着诸多困难和障碍，立法机关有必要对辩护律师所负的一般责任的性质、地位以及 与维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的直接责任的关系等内容予以明确规定，以促进我 国律师事业的健康发展。从而使辩护律师更好履行辩护职责，更好维护犯罪嫌疑人
8、、被告 人合法权益。 需要说明的是，我国刑事诉讼法第 35 条所规定的辩护律师的职责主要侧重于从实体方 面为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，即仅仅是针对有关刑事实体问题进行辩驳、辩解性活 动，不论是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料， 还是提出意见，刑事辩护均只是围绕着刑事实体法律进行。而对于程序性辩护责任，我国 现行刑事诉讼法和有关规定对此都没有予以明确、充分肯定。所谓程序性刑事辩护是指： “在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被 告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充 或者重新进行、非
9、法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的方法。 ”美国著名的 米兰达案件之所以成为米兰达规则，就是因为对程序性刑事辩护的重视而成为举世闻名的 规则。目前，在我国的司法实践中，程序性辩护未得到足够重视，基本上属于无效的辩护 方法。例如，对于非法证据的，仅限于非法言词证据(如经刑讯逼供获取的口供)，但对于 非法言词证据辩护效果亦非常小，对于被告人当庭所提出的以前的供述是刑讯逼供所为， 人民法院往往以侦查机关出具证据(即公安机关自己书写并加盖公章证实其在侦查活动中没 有刑讯逼供行为)，以被告人没有证据证实侦查机关有刑讯逼供行为而认定此非法言词证据 有效。这就好比张三借李四的钱，而张三自己书写证明
10、自己没有借李四的钱一样荒唐。这 使得针对非法收集证据行为的程序性辩护，几乎变得毫无意义。这应引起立法界和司法实 务界高度重视，在未来的刑事诉讼法修改时，应明确规定辩护律师及其他辩护人在刑事诉 讼中所担负的程序性辩护方面的责任。 二、辩护律师在刑事诉讼中的执业风险 辩护律师在刑事诉讼中的风险是来自多方面的。有来自法院方面的，如因发表不同意见而 被法院工作人员非法拘禁，殴打致伤者有之；有来自对方当事人的，因代理案件被对方当 事人毁容者有之；抠出眼珠者有之；还有来自自己当事人及其家属的，例如 2004 年，在 河南省原阳县发生的辩护律师被错误逮捕，就是因为这位律师忠于律师职业纪律和执业道 德，没有按
11、照当事人家属要求为被告人串供遭到陷害，而招来的牢狱之灾。这里本人重点 谈的是来自警、检方面的风险。他们运用刑法第 306 条这种职业歧视性规定，作为 “向辩护律师横空刺出的一柄达摩克里斯利剑” ，高悬在辩护律师头上，随时准备落下。这 对于辩护律师来说，意味着一种可怕的威胁：为被告人辩护而自己却反而成为了被告人， 以致于使刑事辩护成为律师执业的雷区。辩护律师往往被以“帮助犯罪嫌疑人、被告人隐 匿证据” 、 “引诱证人改变证言”等为理由错误地追究刑事责任，这在世界各国的司法活动中极为少见。 本来辩护律师的产生是为了让处于弱势地位的公民在法律允许的范围内抗衡国家公权的， 是被告人合法利益的重要维护者
12、，是实现控辨式诉讼制度的基础，是促进司法公正这一诉 讼灵魂得以实现的重要力量。律师故意妨害证据的行为固然应当予以禁止和强烈地谴责， 但是，目前的状况是，作为律师各种应有的权利都受到严格的限制，而且还很容易被无辜 追究刑事责任致使刑事辩护工作中断，这样一来，律师不仅不能充分维护当事人的合法权 益，而且连自身的人身自由、合法权益都得不到保障。从律师伪证罪产生以来，律师无辜 被抓的例子不止一个、两个。这无疑使律师的辩护活动受到了很大的限制，使律师本来具 有的作用难以充分地发挥。有不少律师深受其害，无辜地受到刑事羁押，即便最后被无罪 释放，自己也被折磨的身心俱疲，名誉遭到严重破坏，业务的损失更是难以计
13、算。 从刑事诉讼法实施以来的情况看，律师们已经历了从兴奋、观望、困惑、愤怒到无奈 的一个难堪历程。从表面上看，是律师的业务活动受到了限制或损失，但从深层分析，其 危害的结果却是非常之严重。其一，是犯罪嫌疑人的合法权益的维护、实现失去了可靠有 力的保障，司法不公正的现象很难通过司法活动自身得以纠正遏制。其二，损害了律师事 业的发展，作为业务活动标志的律师刑事辩护出现停滞，甚至倒退，将使律师工作的方向 出现迷茫，使律师的发展缺乏推动力。其三，损害民主与法制建设，将会使法律失去权威 和尊严，并使国家、社会希望通过改革立法、司法，从而保护人权，树立国际形象的努力 化为泡影。三、辩护律师执业风险的成因及
14、对策 在我国这样一个法治不够健全的国家，律师社会地位卑微得有些无奈，在老百姓心目中的 形象似乎也不太光明。律师还会被人视为“拿人钱财，替人消灾”的诉棍， “伶牙俐齿，颠 倒是非”的伪君子， “丧失立场，助长腐败”的罪魁。律师为刑事被告人进行辩护时，往 往容易引起司法人员的误解、指责、常常被视为给被告人开脱罪行或跟司法机关过不去、 造成混乱。 究其原因，主要受传统“有罪推定”及国家主义司法观念思想的影响，社会公众，包括很 多司法工作人员在观念上对犯罪嫌疑人是推定有罪的，认为其根本没有任何辩护权可言。 司法实践中，对律师为犯罪嫌疑人、被告人尤其是重大刑事案件中被指控的犯罪嫌疑人、 被告人辩护普遍存
15、在误解、不满、指责、干涉，甚至进行打击和迫害也就不足为奇了。 修改后的刑法第 306 条关于律师刑事辩护的禁止性规定，由于其本身所明显带有的对 律师行为特别规制的价值判断与价值选择的主观色彩，在实践中极易被一些公安、检察机 关人为地曲解，成为追究律师“引诱” 、 “威胁”证人的法律责任的根据。该法实施以来， 因公安、检察机关错抓、错拘辩护律师，造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理，全国 范围内刑事案件的律师参与率急剧下降，一些律师直接宣称不办理刑事辩护业务，有的律 师事务所甚至将不办理刑事案件作为一项制度予以规定，使得原本就非常幼稚的刑事辩护 制度遭到了毁灭性打击！著名律师田文昌曾感慨， “在
16、中国现阶段做律师是最难的，比什么 时候都难，比哪个国家都难”。 有学者指出，律师所遭遇的“迫害” ， “不仅仅是律师的悲哀，也是国家法律制度的悲哀” 。 因此，与那些律师职业有着悠久的传统并受到广泛支持和理解的西方法治国家尚且赋予律 师刑事辩护豁免权相比，在我国这样一个律师制度作为泊来品而引进的、缺乏诉讼民主传 统的国度，废除备受争议和诟病的现行刑法第 306 条规定，建立律师刑事辩护豁免权 规则，明确赋予辩护律师包括在刑事辩护中发表的言论（包括口头和书面上的）不受法律 追究及律师在刑事辩护中向法院提供或者出示文件、材料失实的，不受法律追究等内容在 内的刑事辩护豁免权就更显得重要和必要。律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩 护言论不受法律追究的权利。联合国关于律师作用的基本原则第 2 条明确规定：“律 师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权” 。还规定， “律师如 因履行职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障” 。
