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1、目前,征求的意见大多是关于劳动合同法的调整范 围、手段等宏观问题,这些问题我们想立法者和专家早就研究过,只是因为种种原因而未能如愿。至于劳动合同法 草案中的立法技术问题,所涉及甚少。立法技术是立法活 动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧 的总称。恰当地掌握和运用文法技术,不仅使立法臻于科 学化,使立法更准确、有效、科学地反映立法者的意愿,还从一个重要侧面保障整个法制系统有效的运行,从而更 好地满足社会生活对立法提出的需要,实现立法的目的。限于篇幅,?本文将劳动合同立法应坚持的基本原则 从略 编者注!。考虑读者阅读的方便,本文将有些草案 的相应条文置于修改意见之前。一、劳动法调整劳
2、动关系的范围有缩小之嫌 草案第三条?本法所称劳动关系,是指用人单位招 用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报 酬的劳动而产生的权利义务关系。第三条对“劳动关系”的界定,缩小了劳动法调整 劳动关系的范围。目前,世界各国判断劳动关系主要有“劳动合同标准”、“从属标准”、“控制标准”和“组 织标准”,其中,“控制标准”已成为一般标准,并进一 步发展为“有权控制标准”,已适应科学技术发展带来的劳动关系的变化,即雇主用人单位!对劳动者并不一定 实际控制和管理,尤其通过网络来完成工作者,但用人单 位应拥有控制和管理的权利。如连控制和管理的权利都没 有,则应归为劳务关系。再者,该条中的“招用”一
3、词,也令人费解,如果趣解为“招聘和雇用”,显然有同语反复之嫌,因为“雇用”中的“雇”已含有“招聘”之意如果理解为“招聘和使用”,则“使用劳动者为其成员”又说不通。二、基本原则比较凌乱 草案第四条?用人单位与劳动者订立劳动合同,应 当遵循合法、公平、平等自愿、诚实信用、协商一致的原 则履行劳动合同,应当遵循合法和诚实信用的原则。第四条分别确立了订立劳动合同与履行劳动合同各 自应坚持的基本原则,立法本意是以示区别,但的确造成了混乱。因为,“公平原则”也能成为履行劳动合同应坚 持的基本原则,公平原则既是公平观念在法律上的体现,又是民事活动的目的性的评价标准,当一项民事活动是否 违背了公平原则难以从行
4、为本身和行为过程做出评价,就 需要从结果是否符合公平的要求来评价。订立劳动合同的过程要求双方权利义务分配上的对等,履行劳动合同的结 果同样要求符合公平原则,如果合同履行的结果导致双方之间极大的利益失衡,除非当事人不提出异议,否则法律 可依公平原则作适当的调整。这是合法、诚实信用原则所 不能涵盖的。三、将“公告”改为“公示”草案第五条第三款?用人单位的规章制度应当在单位内公告。这里“用人单位的规章制度应当在单位内公告”中的“公告”一词不妥,改为“公示”好。“公告”一般是 指政府机关、团体等向公众发出通告?“公示”一般指下达指示、通告等,公示的内容要以外部可查知的方式表现 出来。一般来说,使用“公
5、告”一词泛指面向所有的社会公众,侧重强调“广而告之”之意而公示有公开、示愈之意,与不公开、隐秘相对应,且范围可大可小#该条款 的立法意图在于防止用人单位以其强势地位侵害劳动者合% %&#&就业 与保降#口法权益,且已明确了“在单位内”的范围,故用“公示”一词更为妥切。四、国务院劳动保降主管部门也应听取意见 草案第六条第三款?县级以上地方人民政府劳动保 障主管部门和乡、镇人民政府在劳动合同制度实施的监督 管理工作中,应当听取工会、用人单位以及有关行业主管部门的意见。这里“县级以上地方人民政府”中的“地方”二字可 以去掉,这也许是立法者的故意,也许是立法者的疏 忽。因为国务院劳动保障主管部门负责全
6、国劳动合同制度实施的监督管理,至少也应该听取全国总工会意见。地方 人民政府劳动保障主管部门听取意见是应该的,但这并不 能取代国务院劳动保障主管部门听取意见。五、总则中应该增加反就业歧视条掀 在总则中应该增加反就业歧视条款。我国现有的法 律体系中,包括宪法在内,已经有反就业歧视的相关立法,多属概括性的规定。反 就业歧视作为对人权保障的 重要组成部分,受到国际国 内越来越多的重视,对于劳 动合同我们现在制订劳动合 同法,也应该反映这种 立法趋势,也增强 了劳动合同法的时代气息。从现 实层面来看,歧视现象比较 普遍,且歧视 形式不断翻新,遏制就业歧视 是当前的 一项紧迫任务,劳动合同法 当 然应当承
7、担起重 担。因此,确立就业平等、禁止就业歧视 的原则,写入总则是 恰当的。六、“工作 条 件”与“劳动条件”有何差异第八条 中 的“工作 条件”、第十一条第二款中“劳动条件和劳动报酬”、第二 十四条第二款中的“劳动条拌和劳动保护”、第三十六条 第二项中的“劳动条件”等各自的含义和名称都不一样,比如第八条中的“工作条件”是否仅指工作场所的条件,而“劳动条件”是否可理解为包括劳动者的工作条件及生 活、住宿、休息场所的条件等等,概念的内涵与外延应在 条文中保持统一。七、“就业现状”改为“就业意向”好 草案第八条?用人单位与劳动者建立劳动关系、订 立劳动合同,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作
8、地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳 动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情 况用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现 状等情况。“就业现状”用来描述单个劳动者不妥,条款中“工作经历”己反映了其就业情况,改为“就业意向”更好 些。“现状”意为“目前的状况和情形”,“就业现状”多用来描述某个群体、某个阶层、某个行业或区域的目前 就业的总体情况,例如?大学生就业现状、首都制造业人 员就业现状、问题及对策、等。第八条规定的是单个用人 单位和劳动者订立劳动合同的情形,用人单位对劳动者的了解仅仅是对单个劳动者个人情况的了解,
9、对劳动者来 说,根本不存在“就业现状”的情形用人单位也不可能 从劳动者那里得知就业现状的信息,而劳动者也不应该负 有告知就业现状的义务,这是劳动者个人力所不及的。该 条的立法本意可能是要求劳动者将本人当前的工作状况告 知用人单位,而这一情形在本条的“工作经历”中已经有 一(一一所体现#在这里将“就业 现状”改为“就业意向”更能体现劳动合同平等协 商订 立的过程,用人单位也会更好的获知劳动者的 内心愿望#八、“非技术性工作肉位”与“技术性工作岗 位”难以区分 草 案第十三条第二 款?非技术性工作岗位的 试用期不得超过?个月?技术性工作岗位的试用 期不得超过个月高级 专业技术工作岗位的试用 期不得
10、超过&个月。这里的“非技术性工 作岗位”、“技术性工作 岗位”、“高级专业技术 工作岗位”似乎难以包括 现实中所有的工作岗位,也不易区分,譬如用人单位中的管理人员是技术性的,还是非技术性的)管理有层级之分,企业有性质不同,难以 一概认定。九、既要规定离职时的竟业 限制,也要规定在职时的竟业 限制 草案第十六条?用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定,在劳动合同终止或者解除后的 一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经 营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。专条规定了竟业限制问题,有利于保护用人单位的
11、利益,但该条只规定劳动合同终止或 者解除时的竞业限睡】% %&#&就业与保陈制,对在职时的竞业限制并没有规定,其实,在职时的竞 业限制对用人单位保护更为有利,且公司法也有所涉及。十、用人单位和劳动者恶意串通所签订的合同不是 劳动合同 关于第十八条第二项“用人单位和劳动者恶意串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”的内 容,我有以下看法?根据草案规定,劳动合同应以书面 形式为原则,用人单位和劳动者恶意串通,损害国家利 益、社会公共利益的合同很难以书面形式出现?即使这 种情况出现,根据第三条对劳动合同的界定,也不属于劳 动合同或劳动合同条款,因为用人单位和劳动者恶意串通,损害国家利益、
12、社会公共利益的合同及其条款不是劳 动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此,尽管这样的内容有可能存在于劳动合同的形 式之中,但它实质上不属于劳动合同,劳动合同法无需规范。由合同法去调整。十一、注愈“用人单位和劳动者”的位序 草案第十九条!对存在重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合同,用人单位和劳动者均有权请求劳动争 议仲裁机构、人民法院予以撤销。草案第二十条!具有撤销请求权的用人单位或者劳 动者自知道或者应当知道劳动合同撤销事由之日起年 内没有行使撤销请求权的,该撤销请求权消灭。第十九条中的“用人单位和劳动者”改为“劳动者 和用人单位”,第二十条中的“用人单位或者劳动者”也
13、改为“劳动者或者用人单位”,如此,可以突出劳动者 的权利,也符合劳动合同法对劳动者的倾斜保护。十二、斌予劳动关系当事人以变更权 草案第十九条、草案第二十条等条款只赋予 了劳动 关系当事人以擞销权,未斌予变更权。从稳定劳动关系出发,也应赋予其变更权。劳动合 同法较劳动法中对劳动合同的规定增加了可撤销条款。其 实,这也不能很好的保护劳动者的利益。因为,不论是用 人单位还是劳动者行使撤销权,都会导致劳动者失去工作,用人单位失去劳动力资源的后果。如此不利于双方自 愿继续保持劳动关系的情况下劳动关系的和谐,也不利于 对劳动者的保护。十三、是“既裁又审”还是“或裁或审”草案第十九条第一款规定!“对存在重大
14、误解的劳 动合同或者显失公平的劳动合同,用人单位和劳动者均有 权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销。”第二款规定!“用人单位乘人之危,使劳动者在违 背真实意思的情况下订立劳动合同,劳动者有权请求劳动 争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。”在第一款中,仲裁机构与人民法院之间是“顿号”,而第二款中,仲裁机构与人民法院之间是用“或者”,前 者暗示的是,重大误解的劳动合同或者显失公平的劳动合 同的撤销,要遵循“既裁又审”?后者表明的是,用人单位乘人之危的劳动合同的撤销,应遵循“或裁或审”。十四、是“可以”还是“应当”第二十三条!“劳动合同约定的劳动报酬和劳动条 件等标准低于国家规定或者集体合同规定,
15、用人单 位和劳动者可以重新协商。”中的“可 以”对双方的要求 是选择性的,在这里,特别是对用人单位来说应该是强制 性的,从该条内容看,重新协商应作为适用集体合同、国 家规定的前提条件。所以应将“可以”改为“应当”更合适。#五、“经商”改为“经协商”好 第二十六条第一款、第二款中的“经商劳动者同意”,改为“经协商,劳动者同意的”,这更符合中文语 言习惯。十六、“被依法 限制人身自由”改为“被限制人身 自由”第二十七条第二款!劳动者因被依法限制人身自由 而不能履行劳动合同约定义务的,劳动合同可以中止或者部分中止履行。这里的“被依法限制人身自由”应改为“被限制人 身自由”。因为,一些劳动者甚至为了维
16、护用人单位的利益,被非法限制人身自由的情形,更应该符合该款立法目 的。十七、将用人单位的规章制度作为解除劳动合同的依据不妥 草案第三十一条第二项规定,劳动者有严重违反用 人单位的规章制度,按照用人单位的规章制度应当解除劳 动合同的,用人单位可 以解除劳动合同。用人单位的规章本身就具有格式合同的性质,类似于“霸王条款”,处于强势的用人单位很容易滥用这一规定。因此建议删去。或者对这里的规章制度进行限定,至少是经劳动保障部门审查,符合相关法律法规的规章制 度。十八、前后句子要连贯、明确草案第三十一条第四项有如下规定!劳动者 同时与 其他用人单位建立劳动关系,对完成工作任务造成严重影 响,经用人单位提出,拒不改正的。这里的“经用人单位提出,拒不改正的”改为“用 人单位要求改正而拒不改正的”“经用人单位提出”可 理解为用人单位要求其改正,也可理解为用人单位对劳动 者影响工作任务提出异议但未明确要求其改正,修改后意 思更 明了,也防止用人单位滥用解除权。十九、对合同形式的歧视不妥当草案第三十二条规定了在法定情形下,用人单位在 提前% &
