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1、闲闲置置国国有有建建设设用用地地使使用用权权收收回回制制度度探探讨讨 =【出处】法治研究2009年第12期 【摘要】尽管法律与合同对于闲置土地的处置有相当多的规定与约定，但国有出让 建设用地的闲置仍然成为地产业界的常态，与政府要求的对土地的高效、有效使用 的政策意图相悖。为此，政府有关部门试图通过不断发布新的更为严厉的行政命令 与文件，或更改示范合同，以期达到解决土地闲置这一问题，但效果并不明显。故 笔者认为，首先应明确土地出让合同性质与受让人所享有的土地使用权权利属性， 明确土地出让行为性质，从尊重受让人物权与私权的角度出发设置相应的对于闲置 土地的合同违约制度，取消不合理的法律规定，消灭权
2、能不清的现状，以达到惩罚 与制约违约受让人，引导其高效、有效利用土地，避免土地资源浪费，消灭闲置现 象。 【关键词】使用权出让制度；闲置土地收回；合同性质；法律与合同重整 【写作年份】2009年 【正文】 土地是国家最为重要的资源。随着国家城市化进程的快速推进，以及城市住宅的商 业化进程，土地也越来越显示其商品的属性，通过各种规范与非规范、合法与非合 法的手段获得土地，囤积或开发，已成为中国富豪阶层快速致富的最为有效的途径 。在不合理的财政制度的推动下，政府为创设形象工程需获得大量的财政收入，而 出卖土地是其最主要的收入来源，所以政府总是在不断推地，并试图高价推地，以 获得最优的收入。相应的，
3、在土地增值的预期下，以及房产暴利的诱惑下，土地成 为资产被大量购置。但土地作为资源本为政府调控民生的重要手段，所以中央政府 为调节住宅供应市场以达到调控房价的目的（当然两者未必有多少关联）而不断地 重申要对闲置土地依法征收闲置费，符合条件的要坚决收回，但真正被收回的微乎 其微，当然原因可能是多方面的，而制度设定的不合理是根源，混乱的制度设置远 比没有制度危害更大。所以我们需追根溯源，重建关于土地闲置的制度，以达到治 乱的目的。笔者在此抛砖引玉，以期得到更多的对土地不合理制度的关注。 一、目前我国对于闲置出让建设用地处置的主要法律、规范性文件及合同的规定 （一）法律与规范性文件的规定 1.城市房
4、地产管理法（2007修正）。 第26条：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让 合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期 满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20以下的土地闲置费； 满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政 府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。 2.基本农田保护条例。 第18条：禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目 占用基本农田的，满一年不使用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅基本农 田的集体或者个人恢复耕种，也可
5、以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的 ，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经国务院 批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集 体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种，重新划入基本农田保护区。 3.土地管理法。 第37条：禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占 用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个 人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、 自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经原批准机关批准，由县 级以上人民政府无偿收
6、回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的， 应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。在城市规划区范围内，以出让方式取得土 地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照城市房地产管理法的有关规定办理 。 4.闲置土地处置办法。 第2条：本办法所称闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批 准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。 具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地： （1）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国 有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满一年 未动工开发建设的。 （2）已动工开发建设但开
7、发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或 者已投资额占总投资额不足25且未经批准中止开发建设连续满一年的。 （3）法律、行政法规规定的其他情形。 第4条：已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收 获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕 种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连 续两年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回土地使用者的 土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕 种。 在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的
8、闲 置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于 土地使用权出让金20以下的土地闲置费；满两年未动工开发时，可以无偿收回土 地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的 前期工作造成动工开发迟延的除外。 5.城市房地产开发经营管理条例。 第15条：房地产开发企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发 期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满一年未动工开发的，可以 征收相当于土地使用权出让金20以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以 无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工 开发必需
9、的前期工作造成动工迟延的除外。 6.城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例。 第17条：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发 、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政 府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地 使用权的处罚。 7.建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部关于整顿和规范房地产市场秩序的通知。 （一）加强房地产开发项目管理，依法查处违法、违规开发建设行为。 房地产开发企业取得出让土地使用权后，必须按照出让合同约定支付出让金， 并按照出让合同约定的条件和期限
10、开发、利用土地。未按约定支付出让金的，土地 管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿；未按约定的条件和期限开发、利用 土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并可处以警告、罚款直至无 偿收回土地使用权。确需改变出让合同约定条件的，必须取得土地出让方和市、县 人民政府城市规划行政主管部门同意，并签订土地使用权出让合同变更协议或者重 新签订土地使用权出让合同。 （二）土地出让合同示范文本的规定 1国土资源部、国家工商行政管理局国有土地使用权出让合同（示范文本GF- 2000-2601） 第33条：受让人应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满 一年未动工开发的，出让人可以
11、向受让人征收相当于土地使用权出让金20以下的 土地闲置费；满两年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权。但因不可抗 力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延 的除外。 作为示范文本的补充，2006年出让合同补充协议（示范文本）对闲置土地的认 定作了更为详细的规定，其中第5条规定：“受让人按照出让合同第13条约定 日期动工建设，但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总 投资额不足25，且未经批准中止开发建设连续满一年的，也视为土地闲置，出让 人有权向受让人征收土地闲置费。” 2.国有建设用地使用权出让合同（示范文本GF-2008-2601）。
12、 第32条：受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费； 土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。 （三）通过对上述规定的理解，我们可以将现有的对于闲置国有建设用地的收回规定作以下归纳 1何为闲置土地。 所谓闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政 府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的，也可 以认定为闲置土地：（一）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工 开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准 书颁发之日起满一年未动工开发建设的；（二）已动工开发
13、建设但开发建设的面积 占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25且未经批 准中止开发建设连续满一年的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。 2收回闲置建设用地的条件。 土地闲置满两年且未开工建设的，有关部门可以无偿收回国有建设用地使用权。 3收回程序、审批部门及实施部门。 基本农田保护条例规定的批准部门为国务院，由县级以上人民政府实施。 土地管理法规定的批准部门为原批准机关，由县级以上人民政府实施。由于 建设用地涉及到多道程序的审批，故对于该规定所指的原批准机关应该如何理解？ 第一道审批程序：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转 用审批手续。具体为：省
14、、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型 基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的 ，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围 内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批 准土地利用总体规划的机关批准。除前述规定以外的建设项目占用土地，涉及农用 地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。 第二道审批程序：土地征收。具体规定为：征收基本农田、基本农田以外的耕地超 过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的土地的，由国务院批准；征收前述规定 以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并
15、报国务院备案。其中，经 国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审 批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照规定另行办理征 地审批。 第三道程序：建设用地审批。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可 以由市、县人民政府批准。 曲宇辉在其收回国有土地使用权有关问题的探讨一文中认为，土地管理法 规定的无偿收回土地使用权的审批机关应为建设用地的审批部门，即市、县人民政 府，理由为：“农转用”审批是按照土地利用总体规划，将农用地转为建设用地的 审批，是土地用途“转类”的审批。
16、“征地，审批是将集体所有土地征为国有土 地的审批，是土地所有权“转权”的审批。这两次审批的共同特点：一是上级政府 对下级政府的审批，不是对土地使用者的审批；二是这种“转类”审批和“转权” 审批并不涉及土地使用权，不是对土地使用权的审批。而根据土地管理法第44 条第3款的规定，“转类”和“转权”审批后，还需由人民政府对土地使用者进行 具体建设项目用地审批，只有在办理具体建设项目用地审批后，土地使用者才有土 地使用权。因此，与土地使用者或者土地使用权有关的审批，是第三次审批，即具 体建设项目用地审批。根据上面的分析，由于收回土地使用权的客体是土地使用者 ，标的物是土地使用权，可以认为，原批准用地的人民政府，应该是指批准具体建 设项目用地的人民政府。 但笔者有不同理解。首先，在土地管理法第37条中提到有“审批”一词，即“ 已经办理审批手续的非
