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1、刑法中刑法中“行政处罚行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释入罪要素的立法运用和限缩解释【作者简介】李翔（1976-），男，江苏泗洪人。华东政法大学法律学院教授，法学博士。研究方向：中国刑法与比较刑法。【中文摘要】刑法中的“行政处罚”属于非典型的入罪要素，在刑事政策指导下，充当了扩大犯罪圈的“马前卒”。无论是法律拟制、刑法保障功能的论点，抑或是新的犯罪形态之论，都无法充分论证“行政处罚”作为入罪要素的合理性和必要性。根据刑法谦抑性原则和刑罚轻缓化基本理念，在刑事立法层面上，应遵循行政处罚措施穷尽的基本原则，即以行为人受到行政处罚、行政处罚种类和幅度已用尽为刑法立法指导原则；在刑事司法层面上，行
2、政处罚作为非典型的入罪要素不能单独完成行刑案件的界分，而应回归到个罪的罪质和罪量这一传统入罪标准，对刑事规范中“行政处罚”要素从刑法解释学上作限缩解释。【中文关键字】行政处罚行为；刑事可罚性；入罪标准；限缩解释【全文】刑法中的行政处罚行为是指刑事法律规范中涉及的应受或已经受到行政法律处罚的行为。行政处罚行为，尤其是多次的行政处罚行为，作为定罪量刑的重要考量要素，广泛见诸现行刑事规范，已然成为一种刑事立法或者刑事司法解释的习惯。然而，如何归置行政处罚与刑罚之间的衔接关系，行政处罚行为的刑事可罚性依据，刑事司法应如何理解刑法中的“行政处罚”入罪要素，均是值得深入探讨的命题。一、行政处罚行为入罪的具
3、体模式和类型（一）行政处罚行为入罪的具体模式行政处罚行为入罪的具体模式主要有：一是立法形式，即中华人民共和国刑法（下文简称“刑法”）中明确予以规定或者以刑法修正案的方式直接规定某种行政处罚行为可以构成犯罪，如走私普通货物、物品罪和逃税罪的相关规定。二是通过司法解释将行政处罚行为直接入罪，这种入罪模式最为常见，也最为混乱。目前，共有 29个（其中不包括重复规定的司法解释）不同司法机关颁布的司法解释存在行政处罚行为入罪的规定。这些司法解释共涉及近 30 个罪名，其中大多属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第六章“妨碍社会管理秩序罪”。三是司法实践中对“情节严重”“情节恶劣”等定罪量刑
4、情节的肆意解释，将行政处罚行为作为兜底条款的一种情形从而认定为犯罪行为。这种入罪形式因缺乏明文规定而最为隐秘，也容易给司法实践预留肆意入罪的空间。（二）行政处罚行为入罪的类型从法律调整范围角度讲，同一个行政处罚行为可以同时触犯行政法和刑法，但行政法与刑法存在着违法程度和违法类型的差别。已入罪的行政处罚行为，可以看成是刑法从违法类型和违法程度两个维度，对某一类型行政处罚行为的选择。纵观相关刑事规范，可以总结出行政处罚行为入罪的基本类型：一是因行政处罚行为违法情节严重而入罪；二是因行政处罚行为引发的危害后果严重或者涉案数额较大、巨大而入罪；三是因在一定时间内多次受到行政处罚，或者多次实施某种行政违
5、法行为但未受到行政处罚而入罪；四是一个行政处罚行为同时构成行政违法和犯罪。其中，“违法情节严重”“危害后果严重”“数额较大”“数额巨大”均是对行政违法行为违法程度的评价。当这种违法程度达到了刑法所规定的标准，则行政违法行为自然上升为犯罪行为。因此，大多的行政犯皆因其行政违法程度超出行政处罚措施所能调控的范围，不得不上升为犯罪行为，通过追究刑事责任予以解决。而上述第三种和第四种情形，则属于刑法对某些特殊违法类型的行政违法行为的选择。二、行政处罚行为入罪的立法缺陷笔者认为，刑法中如此实然的规定在应然层面上并不完全契合刑法基本原理和立法原理。随着刑法修正案和司法解释的不断出台，行政处罚往往成为行为人
6、违法行为入罪的重要考量要素。一旦行为人曾经受到行政处罚，尤其是曾经受到过多次行政处罚的，刑事立法者往往“情不自禁”地将此类行政违法行为纳入刑法调整范围，或者作为从重处罚、不适用缓刑的依据。刑事司法似乎也形成了习惯，试图通过解释的办法将行政处罚作为一些行政犯的定罪量刑情节加以考虑。因此，立法的冲动和司法的蓄意造成了行政处罚作为一个入罪要素而被滥用。（一）多次行政处罚行为在时间跨度、行为次数的设置上存在随意性纵观有关刑法条文，行为人因多次受到行政处罚而入罪的现象比比皆是。多次行政处罚行为所发生的时间跨度存在五种情形，分别是 1 年、2 年、3 年、5 年和无时间限制。其中，时间跨度 1 年内的，有
7、 5 种行政处罚行为；时间跨度 2 年内的，有 16 种行政处罚行为；时间跨度 3 年内的，有 1 种行政处罚行为；时间跨度 5 年内的，有 2种行政处罚行为；时间跨度为无时间限制的，有 13 种行政处罚行为。对于行政处罚行为在时间跨度内发生的次数，也分别有 1 次、2 次、3 次。这种时间跨度和行政处罚次数的设置耐人寻味，无法找出背后清晰的理由和原因。比如因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的，构成容留他人吸毒罪；而两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过 2 次以上行政处罚，又实施前列行为的，构成污染环境罪。前者对行
8、政处罚没有时间跨度限制且行政处罚行为次数仅有 1 次，后者则要求 2 年内且行政处罚次数为2 次。显然，这种差别并非是因为容留他人吸毒的违法程度重于污染环境。因此，通过横向比较，对不同行政犯的行政处罚在时间跨度和行为次数的设置上存在差异，并且这种差异没有明确的可比性和区分标准。（二）行政处罚行为不宜与定罪数额进行换算对于 1 年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的，犯罪数额仅需要达到原定罪数额的 50%，即可入罪。诸如此类的情形，还有盗窃行为，1 次行政处罚折抵了定罪数额的 50%。再如，曾因非法经营食盐行为受过 2 次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在 10 吨以上的，应当入罪。非法经营食盐的入罪标
9、准是非法经营食盐数量 20 吨。按照上述规定，每次行政处罚相当于非法经营食盐 5 吨。因此，如此简单的折抵换算，令人不禁深思。入罪的标准并非是唯一的，但不同标准之间的折抵换算仍需谨慎考量其合理性、科学性和可行性。（三）行政处罚作为入罪要素未加以精细化作为定罪要素的行政处罚完全不区分种类、处罚程度，实质上不当地扩大了犯罪圈。从立法精细化角度讲，行政处罚有很多种类，主要包括：财产罚、行为资格罚、人身自由罚以及申诫罚等。不同种类的行政处罚措施的处罚力度大相径庭，一般来说诸如警告、通报批评之类的申诫罚较之于其他行政处罚种类相对较轻。即便相同的行政处罚措施，也存在处罚轻重的不同，如财产罚，从几十元到上亿
10、，处罚力度不等。刑事规范简单笼统地统一规定为“行政处罚”，并未明确是何种行政处罚、具体处罚力度，而相关行政法规也不存在与刑事法规衔接的具体细化处罚规定。根据文义解释规则，即便是处罚力度最低档的行政处罚，只要在时间跨度和处罚次数上满足于刑事规范的要求，均可以入罪。因此，行政处罚与刑罚之间衔接不够精密化，界限具有模糊性。（四）与相关司法解释规定重复2012 年最高人民检察院、公安部颁布的关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）第十一条，提供场所，容留他人吸毒、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1.容留他人吸食、注射毒品 2 次以上的；3.因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容
11、留他人吸食、注射毒品的；该规定试图区分已受到行政处罚与没有受到行政处罚的容留他人吸食、注射毒品的行为，但从字面意义解释，第 1 项完全可以包括第 3 项的内容。这两条规定事实上是包含关系，第 3 项完全不需要。司法解释的规定显示了刑事司法实务中对行政处罚这一入罪要素的偏好和滥用。（五）有关刑事规范与禁止重复评价原则、累犯制度在解释论层面上不协调在犯罪化时，根据“举轻以明重”的解释原理，既然行政处罚可以作为入罪的考量要素，那么受过刑事处罚自然也可以作为入罪参考要素。有鉴于此，有些刑事规范显然已经注意到这个问题，如：“曾因邪教活动受过刑事处罚或者行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的”
12、，“因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的”，“1 年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”，“1 年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”。上述司法解释在相应个罪构成要件规定中不仅规定了行政处罚，也选择了刑事处罚，反观其他刑事规范，则没有类似的规定。笔者认为，刑事处罚作为入罪要素予以考量，明显违背刑法禁止重复评价的基本原则，应予以摒弃。此外，根据累犯制度的规定，行为人先前受过刑事处罚，在累犯制度要求条件下，时间跨度尚且为 5 年，其法律后果亦不过是从重处罚，影响量刑而已。然而将行为人先前受过刑事处罚作为定罪要素，与累犯制度不协调，实有过分苛责之嫌。三、行政处
13、罚行为的刑事可罚性依据之“拨乱反正”与犯罪数额、犯罪结果、犯罪情节等传统入罪要素和标准相比，行政处罚并非典型的犯罪定量要素，行政处罚行为入罪并不具有明显的合理性，背后的刑事可罚性仍需要深入的探索和论证。理论上对此的反思逐渐形成了法律拟制说、刑法功能保障说以及新的犯罪形态说等几种具有一定代表性的观点。笔者认为，三种观点从各自的角度为行政处罚行为入罪化做了诠释，但细究之，仍与刑法基本原则、刑法立法原理、刑罚机能等方面存在严重的不协调，乃至矛盾。刑事立法上将行政处罚等同于传统的犯罪定量要素，其真实而科学的理由和依据是什么？面对广泛存在的此类刑事规范和刑事司法习惯，我们应当秉持何种刑法立法和刑罚适用理
14、念，持有怎样的刑法解释规则，才能合理避免犯罪圈的不当扩张？这是亟须回答的问题。（一）“拨乱”对传统观点的商榷1. 法律拟制说不能正确诠释行政处罚行为入罪的正当性“我国刑法拟制条款可以分为四种类型，即违法数额的拟制、违法行为的拟制、犯罪行为的拟制和主体身份的拟制。其中，违法行为的拟制即是将本属于行政违法的行为拟制为犯罪行为。”法律拟制说采用比较分析方法，依据行政处罚行为与“数额较大”“情节严重”“造成严重后果”等传统入罪定量要素进行比较，发现行政处罚行为显著区别于传统入罪定量要素。行政处罚行为主要反映的是行为人主观恶性和人身危险性，而传统入罪定量要素大多反映行为人的客观违法程度或者对行为客观危害
15、的量化。正因为这种本质差异，刑法从刑事政策角度考量，不得已通过法律拟制的方式将行政处罚行为作为非典型的入罪定量要素予以应用。我们认为，这种解释极不符合设置法律拟制所必要的程序和规则。第一，不符合法律拟制的设置规则和要求。法律拟制的基本设置规则：一是兼顾刑法的社会保障机能和人权保障机能；二是不得违背罪刑法定、罪刑均衡、主客观相统一等刑法的基本原则。法律拟制作为刑法立法的重要技术手段，本身的正当性一直备受理论质疑，主要原因在于并未厘清其与犯罪构成基本原理的关系，次要原因在于法律拟制的不当设置加剧了法律拟制在刑法中的尴尬地位。“例如，我国刑法第二百六十四条规定，多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃
16、的，以盗窃罪论处。诚然，该款规定是基于维护社会秩序稳定的立场，将本属于违反治安管理处罚法的行政违法行为以盗窃罪论处，从某种程度上说，确实可以起到保护公民人身和财产权益并维护社会秩序的功用。然而，该规定中的特殊盗窃行为实际上仅仅是行政违法行为，这些行为依照治安管理处罚法即可规制，即使这些行为可能会对公民人身和财产权益造成严重损害的后果，但对此依然可以依据刑法的相关规定予以定罪量刑，而不会放纵犯罪。”可见，如认为行政处罚行为作为入罪要素是一种法律拟制，那也是一种不当的法律拟制，是一种过分偏重刑法社会保障机能而忽视刑法人权保障功能的法律拟制。这是对法律拟制的设置规则的根本背离，不具有正当性。第二，行政处罚行为被拟制为入罪要素违背法律拟制的设置程序要求。“法律拟制的特点在于：将原本不同的行为赋予了相同的法律效果，从而指示法律适用者，即使两种行为所侵犯法益不完全相同（但必须具有相似性），也应依刑法的相关规定作出同样的处理；法律拟制的内容
