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1、给检察院的刑案建议书某某市检察院：某某市公安局侦查终结移送贵院起诉的某某人涉嫌非法经营一案，本所律师某某某担任某某人辩护人。钟律师经认真阅卷、仔细研究推敲中华人民共和国刑法（以下简称刑法）相关条文以及其他法律法规后认为，某某市公安局以非法经营罪移送起诉本案犯罪嫌疑人某某人适用法律不当，根据刑法第三条“法无明文规定不为罪”之原则，刑法第二百二十五条既然并无明文规定“非法采砂”属于非法经营罪，那就不能以该罪起诉某某人，理由如下：一、法律适用分析1、刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以
2、下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从犯罪对象角度而言，（一）为“物品”，（二）为“许可证或者批准文件”，（三）为“业务”，某某人显然不属于刑法第二百二十五条规定的（一）、（二）、（三）情形，唯一可牵强附会的是“（四）”，那么某某人行为
3、是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？如果把“非法采砂”纳入刑法第二百二十五条第四项规定的非法经营罪的“其他”表现形式，那么就必须有其他法律或司法解释的明文规定（目前，无论是全国人大常委会的法律或决定、国务院的行政法规、最高法最高检司法解释，都没有明文规定非法采砂以非法经营罪论），不能主观类推适用“其他”项。2、某某人行为客观上间接帮助他人违反中华人民共和国行政许可法（以下简称行政许可法），若处罚也只能依行政许可法处罚，而不能类推适用刑法入罪。3、退而言之，即使类推适用（我国刑法1997年就废止了类推）刑法第二百二十五条第四项规定的非法经营罪的“其他”表现形式，那么某某人行为也显然
4、属于刑法第十三条但书中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之情形，故也不能入罪。二、事实认定分析1、从主观方面看，（1）某某人事前并不知道“老板是谁”，也不知道采砂是否有合法手续（从常理讲，雇员并不关心雇主有没有营业执照或者许可证之类“合法手续”）。（2）某某人通过居间租赁抽砂船方式赚取利润（0.2元/方），但事发后业已退赃，说明其已有悔意。2、从客观方面看，某某人行为虽然客观上间接帮助他人违反行政许可法，但并未造成某种严重后果或“严重扰乱市场秩序”（所有证据材料以及某某市公安局起诉意见书里能反映出的，最多是“牟取暴利”，但“牟取暴利”并不必然等于“严重扰乱市场秩序”需要某种或某些业已发生或形成的现实的危害后果来佐证“严重扰乱市场秩序”但所有证据材料以及某某市公安局起诉意见书里并不存在这样的“后果”）。三、结论和建议从法律适用和事实认定两方面考量，某某人行为不构成犯罪；建议贵院“不起诉”。以上建议，仅供参考。广东端庆律师事务所祁建平 律师2011年7月8日
