道德理论 北大法学信息网

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1、道德理论、说教与法律道德与法律理论的疑问译序 朱苏力 【正文】1897 年，霍姆斯在哈佛法律评论上发表了法律的道路这篇由美国法学家撰 写的美国法学著作中引证最多的论文。1在这篇论文中，霍姆斯基于自己的司法实践和思 想家直觉，在当时正发生的美国社会历史转型的历史条件下，提出了一系列后来证明影响 深远的重要命题。其中重要的一条就是”理性地研究法律，时下的主宰者或许还是白纸黑 字的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。 ”2尽管这段话也有不少人引用，但也 许由于先知的命运，甚或是由于这段话或多或少有点伤害了法律家的自尊心，显然不利于 作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体（即今天一些中国法学家所

2、说的”法律共同体” 3） ，因此，直到 196070 年代，在法律经济学和广义的法律社会学(law and social sciences)兴起之前，这一论断一直是被忽视的。 甚至，即使到了 60 年代之后，尽管法律经济学得到了蓬勃发展，成了令一些美国法学家 哀悼的当今美国的几乎是唯一法学学派，尽管其他广义的法律社会学也得到很大发展，似 乎印证了霍姆斯作为美国法学界的先知和巨人地位，但是在法律实践领域，似乎这种进展 还是不快。 如果究其原因，首先是因为传统的政治哲学、道德哲学指导下的美国司法实践在 20 世纪 取得了重大的成就，顺应了几次重要的社会变革（世纪初的进步运动、30 年代的新政、50

3、 年代开始的民权运动等） 。历史在可能成为人们创造未来之动力的同时也可能成为束缚人们 创造的桎梏；4过去的成功容易给人一种错觉，历史将如此延续下去。尽管休谟的分析早 已从智识上粉碎了基于历史对未来的推断，但是在科学可以提供人们另一种更精确的预测 能力之前，如果不依据历史，人们就会陷入无法忍受的”惶恐滩头说惶恐”的境地。 但是还有其他的重要因素。例如，中国学者概括的所谓的 50 年代开始的自然法的复兴， 对法律的道德性之重申；此外，法律本身作为制度、实践的法律知识传统作为一种制度都 具有的保守性以及变革制度所需要的巨大成本；上面已经提到的、附着于这一制度的既得 利益。因为一个接受了传统法学院知识

4、传统之训练、并且深深嵌在这个实践着的知识传统 之中的法律人，他会很难摆脱传统的法律同政治哲学、道德哲学以及这些哲学影响下的宪 法理论，简而言之”宏大理论”的框架。即使当初为了学术的标新立异、出类拔萃而部分地 接受了来自其他学科的影响，但如果如今已经功成名就，如果进一步深入自己所不熟悉的 领域（例如经济学、社会学、人类学等）需要更多的投入，需要进行更为惨烈的学术竞争， 如果先前的法学训练为自己从现在的位置出发铺下了一条更为熟悉的轻车熟路，或者如果 现有的对学术成就的最高评价仍然是传统的政治哲学、道德哲学和宪法理论，那么当年年 轻的叛逆者也未必不会如宋江一样在他不再年轻的年月里被收编招安。 这似乎

5、就是美国法学界的一种情况。例如宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的 最高评价标准，而政治哲学、道德哲学则是构建一个宪法理论的最简便的材料。因此，我 们看到诸如罗纳德德沃金这样的一直坚持以政治哲学和道德哲学为指导的法理学家，他主 张要认真对待权利 、强调自由的法律 、固守法律的帝国 ，讨论的都是一些一个 原则的问题 。5而一些当年的法律经济学界的”同路人”，也都在中年成名之后，逐步淡 出了法律经济学的行列，浪子回头，回归到比较传统的法理学和宪法理论的进路。例如耶 鲁法学院院长安东尼科隆曼，曾经对法律经济学”作出重要贡献”（波斯纳语） ，并同波斯纳共同撰写编辑了合同法的经济学 ，6但到了 90

6、 年代却对法律经济学的发展等因素而 为失落的法律人而感叹。7耶鲁法学院的另一位熟悉法律经济学的著名教授布鲁斯阿 克曼也开始撰写他尚未最后完成的三卷本宪法著作我们，人民 ，8提出了被波斯纳法 官挖苦为”神奇时刻”9的所谓”宪法时刻”概念，试图构建一个足以解说并涵盖 200 余年美 国宪法历史的宪法理论。而在哈佛法学院，就我所知，几乎所有的大牌教授都讲授过或希 望讲授美国宪法的课，因为似乎只有讲了美国宪法，只有提出一种有关美国宪法的法理学 理论，才标志一个法学学者的功成名就，才有了他的理论体系。而在本书中（最后一章的 最后一节） ，波斯纳也提到，甚至法学院在校学生，也喜欢讨论联邦最高法院的宪法决定

7、。 道德法律理论和富有道德意味的法律理论在一部分美国法学学者心目中，仍然是一个”圣 杯”（Holy Grail） 。似乎霍姆斯的预言还没有最后来到。也许对法律与道德的分离还需要更 彻底的学术清理。 二 100 年后，1997 年 9 月 22 日星期一，哈佛的霍姆斯讲座，这一次为了纪念法律的道路 发表 100 周年，讲演人是美国当今最著名的法学家、联邦第七巡回法院首席法官理查德波 斯纳，主题就是对道德理论和宪法理论的批判。在这场讲演中，面对着五位从不同侧面强 调政治哲学、道德哲学的、对波斯纳的进路持批判态度的全美著名法律家，罗纳德德沃金、 查尔斯弗利德、安东尼克隆曼、约翰努南以及马莎努斯鲍姆，

8、波斯纳坚持、继承和充分 展开论述了霍姆斯的主题，对政治哲学、道德哲学和宏大的宪法理论发起了可以说是最毫 无顾忌的、猛烈的学术抨击。目的就在于， ”要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理 论这个重大的神秘制造者中解脱出来”；波斯纳认为， ”当对某个法律争议，法律实证主义无 法得出令人满意的结论时，法律是应从哲学还是应从科学获得指导。 【】回答是， 应从 科学获取指导。 ”（序言） 波斯纳首先通过详细的经验材料分析，指出那些往往被法学家当作普适的、毫无疑问的 道德理论（第一章）包括政治哲学和道德哲学以及法律理论和宪法理论（第二章） 其实都是地方性的（localness） 。这些话语实际上并不具有

9、解决具体法律问题的力量。这些 理论之所以被当作普遍真理，常常被搬出来，主要是因为其具有修辞的效果用今天的 话来说，就是语词的暴力和征服性。如果你居然敢质疑”法治”，你居然敢质疑”人权”，你 居然要把法律话语同道德话语分离，如果你怀疑美国宪法文本的无所不能和道德神圣，那 你从一开始就处于一个叛臣逆子的地位，你的所有推理都会自然地受到而且也应受到抵制。 而如果你高扬”正义”或”社会正义”的旗帜，勇于”为权利而斗争”，强调司法是正义的最后 一道防线（并且因为”司法腐败”了，你也就是固守 851 高地的王成或最后一个莫希干人 了） ，站在”弱者”一边，强调”自然法”（连”自然”都如此，你还敢拒绝，你就

10、不仅是要同社 会为敌，而是要同自然为敌） ，那么你已经跟上了时代的潮流，你已经立于不败之地。哪怕 你的呼吁被拒绝了，但那只是保守派的捣鬼，是既得利益者的狭隘；而你的失败就是你的 胜利，你的挫折就已经证明了你的成功，而且你还获得了一种安全的壮烈，人还活着就自 我享受了烈士的待遇，多好的感觉呀！ 但是，如同一位小说家说的， ”语言和文字是不负责任的，它们可把一切都推至高潮，而 不顾事实上能否达得到。 ”10政治哲学、道德哲学和在此指导下的”法学理论以及这些理论 中的”大词”更是如此。波斯纳为了清理道德理论，首先对道德贯彻了一种尼采、霍姆斯、 福科似的尽管是比较简洁的谱系学分析，将它同人的生物性、人

11、的社会生活环境联系起来，将道德视为生物的人对于生存问题的反应，摒弃了那种康德似的先验分析。 但是波斯纳并不只是重复了尼采的主题。他突破了尼采的直觉化感受方式和诗化表达方 式，而是保持与本书以及他历来强调的那种重视经验事实的进路，对一系列道德问题进行 经验的考察与反思。例如，他利用了对二战期间救助犹太人的德国人的经验研究，雄辩地 指出了，至少从经验上看，善于反思、号称社会良知并且一般人都会这样认为的知识分子 确实很有良知，但最多也仅仅是知而已，他们其实更缺乏道德实践的能力。另一个研究发 现，哈佛法学院学生入学时压倒性的多数纷纷表示将来要为公益法律事业服务，而到了第 三年，在经历了理念强调社会正义

12、与法律正义的灌输教育之后，这些应当说更有良知的学 生只有极少愿意从事公益事业，即使愿意也更多是有不用还学生贷款之类的好处（第一章 注 132134 及其正文） 。其实这种情况在中国同样很普遍。 当然，仅仅指出事实是不够的，也许更重要的是要提出一种解说，为什么会是这样。波 斯纳的解说大致是，道德话语与道德践行其实是两回事。 ”了解什么是应当做的、合乎道德 的事，这并没有为做此事提供任何动机，也没有创造任何动力；动机和动力必须来自道德 之外”（页 7） 。甚至由于对道德理论的熟练掌握和由此而来的反思能力，一个熟悉道德理 论的人（波斯纳称之为校园道德家）更有能力为自己回避道德直觉的指导，同时为自己的

13、 非道德的行为寻找道德理由创造条件。因此我们在历史上不时会看到”满口的道德仁义，一 肚子男盗女娼”的现象。波斯纳这种对校园道德家的道德话语的抨击，确实到达了一种也许 是”刻薄”的地步。11难怪乎，一生致力于政治、道德哲学话语的著名法学家德沃金很快 愤怒指控波斯纳，甚至指控波斯纳违反法官的职业道德。12由此,导致了两人之间的一场 新论战。13 其实，说话厉害并不一定是刻薄，而只是让人们从自动的语言流或关于道德的意蒂牢结 中警醒，让人们看到周围的现实；而且，就算是有点”刻薄”，波斯纳也不是为了刻薄而刻 薄。事实上，波斯纳并不反对行为道德，并且波斯纳本人就是一个例证（参见本文丛的总 译序） ；波斯纳

14、的主旨只是要消解社会对道德话语和宏大法律理论的迷信，认为用道德话语 本身可以为解决好具体问题提供了足够的条件；他试图重新恢复对伴随着沉重肉身的人性 的经验理解和现实把握，并试图在这一基础上走出在他看来的法律迷失的”歧途”，发现法 律的”出路”。而这一出路，在波斯纳看来，就是法学对科学和社会科学研究成果的更多吸 纳，更多具体现实的研究日常生活中的问题。 但是如果仅仅是这样提出法律的出路，波斯纳其实完全有危险陷入他自己批判的那种道 德的进路中。波斯纳是谨慎的、清醒的，因此是有设防的。他不仅以一系列细致的案件或 问题分析，不断展示现代社会中社会科学对于法律以及法理学转型的实际贡献，而且他并 不（或并

15、不仅仅）寄希望这种正反两面论证的话语的力量，而是寄希望于社会分工的发展， 特别是法律界正在发生的分工发展，即所谓的职业主义（Professionalism）的发展，以及其 他学科知识的发展、竞争及其在法学领域内的弥散。他通过对法律职业界以及其他职业界 的变迁的分析，指出了这种法律职业内部的结构、知识的变迁对于法律知识转型的意义。 因此，在这个意义上，这种法律的出路在 20 世纪末的美国已经不是个别学者的学术偏好， 而是一种正在发生的运动。在这个意义上，波斯纳也就闪开了在对道德主义和法律理论的 宏大理论批判时可能隐含的陷阱，从另一个层面坚持了自己法律话语的一贯性。 也因此，波斯纳甚至将他的这本著

16、作定位为一本社会学的著作一种对法律职业，无论是作为法学知识生产的职业还是法律实务的职业的社会学分析。此外，为了避免对 他的思想的另一种宏大话语或道德理论后现代主义的误读，波斯纳也努力将自己 的实用主义进路同两位他认为是后现代法学的主要代表人物邓肯肯尼迪和斯坦利费 希区别开来。甚至在最后，他对法律和法学的未来发展提出建议时也是既充满信心， 又不好高骛远，有激昂的追求，却不是激昂的规划。他只是对法学教育、法学评论以及美 国法学会这样一些并不很起眼的制度提出了一些看上去并不很起眼的、非常务实、甚至未 必正确因此都能被接受的建议。显然在他看来，法律的出路并不在于一种新的道德理论或 宏大的理论纲领。 但是，如果历史地看，这不也是一个相当宏大的纲领吗？一种努力使法律从道德理论向 政策科学的转变，一种依赖”价值哲学”向包容接受”社会科学”的法学的转变。但是所有这 一切都不是一个思想的事业，不是校园道德家的事业，而是法律实