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1、第 1 页 共 38 页物权法定还是物权自由民商法前沿：私法论坛演讲题目：物权法定还是物权自由演 讲 人：苏永钦政治大学法律研究所教授德国慕尼黑大学法学博士曾任我国台湾地区政治大学法学院院长兼法律系主任、“公平交易委员会”副主任委 员 等职，参与多项重要立法工作主持人：景朝阳（中国人民大学法学院博士研究所）时 间：2005 年 12 月 2 日（周五）晚 18：30地 点：中国人民大学贤进楼 B 座 7 层会议 室 摘 要：2005 年 12 月 2 日，中心邀请台湾政治大学苏永钦教授作题为“物权法定还是物权自由在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制？”的讲座。苏永钦教授认
2、为：民法上物权的多样性，使得物权实质上只能用一种第 2 页 共 38 页物上关系的定分权来涵盖，其完整的定义应该是“特定物或权利，或其延伸的可特定物或权利，就其上的财产关系加以定分的法律地位”。在契约自由是我们宪法内容的前提之下，物权法定在一定条件下是一个没有办法合理化的对于契约自由不当的限制。苏永钦教授采用价值中立以及法律经济学的方法，着重分析了物权法定与估量成本、物权自由与挫折成本以及适当的物权类型的问题，得出“法定还是自由，关键就在需要的标准类型的数量” 的结论。如果适当的物权类型数量大到一定程度，改采自由主义，仅由国家订定一定数量的任意性质的物权，而让民间去承担部分标准化的功能，才是最
3、有效率的制度设计。苏教授还比较了台湾与大陆的物权立法，指出：在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该更为开放，公有私用更有利于物权的自由化。但不论是法定还是自由，都有一个登记的成本。在建立了一个统一的数据化的不动产登记制度以后，物权是可以朝向自由化发展的。（摘编：王佳）主持人：各位老师、同学们，大家晚上好，今天我们非常荣幸的邀请到了我国台湾地区著名的民法学家、台湾政治大学苏永钦教授。苏老师早年毕业于德国慕尼黑大学，现任台湾地区政治大学法学院院长，多第 3 页 共 38 页次参与我国台湾地区重要的民事立法工作，研究领域横跨公法和私法两大领域。苏老师今天给我们带来的演讲题目是“物权法定还是物权自由
4、”，下面让我们以热烈的掌声欢迎苏老师精彩的报告。主讲人：谢谢主持人景朝阳和李富成博士的介绍，也非常感谢各位同学的参与。我今天演讲的题目是“物权法定还是物权自由” ，副标题是因为读了李富成博士写的一篇很好的文章，他提到在中国的语境下还需要特别的考虑，我觉得这是一个很好的切入点。在我们社会主义体制之下，土地是属于国有的，对这样一个立法政策问题，是不是要给予特殊的考量？这个考量就是既然土地是属于国有的，那么对于物权的立法政策应该是更开放呢，还是更限制？这是一个非常有意义的问题。从立法政策的角度来看，这个问题的提出几乎有一点像不可能完成的任务。有人说台湾的立法走到了偏锋，比如说物权行为，有不少国家的民
5、法是主张由物权行为来变动物权的，但是采取物权行为无因性的，除了德国，台湾好像算是第二个。如果就今天我们讨论的问题（物权法定）来讲的话，连德国都还是站在人多的地方，即采取的还是物权法定原则；如果走向物权自由原则的话，从立法学或者立法政策的角度来讲，这是一个更艰巨的挑战，需要做更多的理论思考。我对这个问题的兴趣不是现在才开始的，大概十几年前我就开始思考这个问题，后来又做了进一步的研究。今天的讨论，我并不希望能借此改变各位同学的想法，如果可以给各位同学提供一些思考的新的方向，就达到我的目的了。第 4 页 共 38 页一、 无法回避的物权概念争议物权法定主义是许多国家民法采取的原则，但要做任何有意义的
6、讨论，恐怕不能不先厘清物权的概念。立法上就给物权下了一个明确定义的国家不多。奥地利民法第三七条规定：物权为得对抗任何人之个人财产上权利。这个定义凸显的是物权的对世特性，与某些强调物权直接支配性的学说，有着微妙的不同。前说把物权和债权放在一样的对人的范畴，而强调其债权所无的对世性，认为直接效力可以从其排他性间接导出；后说刚好相反，把物权和债权放在一样的资源利用的功能范畴，但强调物权有不同于债权的直接支配性，认为排他只是从直接性导出的效力。瑞士民法的通说，则同时强调对物的直接支配性和排除第三人的权能。何者为本质，何者仅为效力，这样的争执看起来似乎没有太大的实质意义。权利可否定位为物权，仍必须个别检
7、视它有没有完整的物权效力，而不能只看它的本质部分，如果没有完整的效力，我们往往就只称之为有某种物权效力的财产权。比如根据民法第四二五条“买卖（让与）不破租赁”的规定，承租人得以其租赁权对抗受让人，但在一物两租的情形，先取得租赁权者仍不得优先于后取得租赁权者，租赁权只取得了物权的追及效力，却没有物权人的优先效力；此外租赁权人除了基于占有事实可排除他人对于占有的妨害外，也不能基于租赁权而对于他人其他妨害租赁权的行为提出排除的请求，显然他没有取得完整的直接支配第 5 页 共 38 页和排他的权能，因此不是物权。反之，民法第四二六条之二赋予基地承租人、所有人对于基地、房屋的优先承买权，就优先承买的先取
8、权性质而言，该条第三项赋予优先承买权人对抗所有权移转登记的效力，即已取得了完整的效力，法条看起来虽只是一种对抗效力，其实就已经是一种物权。另一方面，多数国家的民法都给了物的占有人完整的排除妨害请求权，但除了日本，几乎都不认为占有是一种物权。德国联邦法院认为占有人的物上请求权，只是立法者基于维护和平秩序的考量而赋予占有人的一时性权能，因而只有物上请求权，并没有独立的本权。所以占有尽管有租赁权所无的排他性，反倒不受侵权行为法的保护。物权的多样性，使得要下一个统一而指涉精确的定义，不是很容易的一件事。可能就因为从效力的特征去界定不容易周延，德国和奥地利的多数学者现在都采用定分说，从体系功能的角度去认
9、知物权，换言之，物权和同样有绝对性的人格权、知识产权一样，属于一种定分的权利，也就是一种财物的定分权，从而不同于无关客观财产秩序的定分而只处理特定人间相对关系的债权。因此也有人说，债法是关系规范，物法则是定分规范。债权停留在特定主体间的关系，本质上是隐匿的，无关任何第三人；物权则从这样的关系独立出来，而且公开化，变成就特定财物对所有人都有某种潜在规范效力的权利。从相对的关系到绝对的权利，如果不是基于国家公权力的分配的话，一定需要权利主体间比较特别的安排，物权行为也就有了想象空间：德国民第 6 页 共 38 页法对于仅及于相对关系的交易称之为“约定” ；负有义务对于会造成定分改变的交易，则会用“
10、设定”、“ 处分”。从形成相对关系到形成财物的定分，这中间的改变，不只需要一定的公示而已，怎能没有特别的合意？仔细看德国和台湾的民法典，会发现关系和权利的切入点确实标示了债和物的基本差异。德国民法第二编是债之关系法，第三编则是物权，也兼有物法之意；台湾民法的第二编是债，第三编则称物权，债编各章从债之发生到消灭，规定的都是债的关系，而不强调债权。债权和债虽然是不同的概念，但即使在德国，也常常被混用。另一方面，物权人之间何尝没有特别的关系？比如地上权人和所有权人之间，约定设定地上权的原因契约，未必到设定了地上权之后就全无意义，实务上通常还会有关于地上权设定后的权利义务关系，一直到地上权消灭之际对所
11、有人和地上权人都是重要的规范。有时候因为物权间在功能上的必要关联，还必须维持债的关系来调和物权关系，共有人间的分管契约就是最好的例子。民法没有强制共有人间订立分管契约，但公寓大厦管理条例就强制区分所有人组成会议订定规约。德国法把这类物权周边的债权关系称之为伴随性债之关系。惟不论如何，源于相对性的债之关系的债权，本身也只有相对的效力，多数的情形会和债的关系保持密切牵连，但债权不是不能独立于债的关系，比如让与给第三人，此时原有债的关系或者继续存在，或者已无实益。物权则一旦设定，就取得了独立的地位，基于物权的对世效力（定分的效力），民第 7 页 共 38 页法物权编自然就把重点放在独立出来的物权，而
12、忽略可能仍然存续的相对关系。债编规定了各种之债，内容是源于契约、单独行为（如台湾法上的指示证券、德国民法上的悬赏广告）或法律规定的各种债的关系；物权编则规定了多种物权，各有所偏。但把关系和权利对立起来也容易引起误解，因为精确地说，权利何尝不是关系？债权和物权都是从一定关系中发展出来的小关系，只不过债权保持其相对性，因此通常留在债的大关系内，即使切割出来，也是藕断丝连。物权则因为属定分权通常是基于定分的合意（处分）而从相对的关系独立出来，即使原始的关系仍可能存续，但和切割出来的物权也只是并存而已。唯有如此理解，才更能掌握物权的多样性。直接支配权的想象，很容易就忽略了由物方负担一定义务的情形。德国
13、法上的一般人役权（第一 九条），除了对特定物为一定利用的类型外，还包含特定物所有人不为一定利用的类型，比如土地不做工业使用。台湾民法继受的地役权，也包含这样的类型，故役权的设定实际上是切割了特定人对特定地各时所有人，或特定地各时所有人对特定地各时所有人的请求利用关系，包括权利人的利用或义务人的不利用。德国还有一种人役或地役性质的土地负担权，是让特定人或特定地的各时所有人得享有特定地的收获物，实际上课以各时供役地所有人一定的收获物给付义务。这类役权都涵盖了他人的作为或不作为义务。第 8 页 共 38 页在财产权关系的切割上，台湾的物权法以永佃权和典权最有特色。永佃权的设定，同时课权利人支付佃租的
14、义务，佃租是永佃权上的负担，而不只是停留在原始关系的相对性给付义务。换言之，这个物权同时包含了物务，是物上的权利义务。土地所有人和永佃权人之间的设定契约，同时就土地所有权的耕作权能做了重新定分（由永佃权人享有），并把永佃权人的佃租给付义务也和土地做了结合（即物化），此一定分行为所作的切割，异于其他物权之处，即在同时把物以外的金钱给付债务也切进来了，因此永佃权不仅不是纯粹的权，也不是纯粹的物，不仅是物的定分，而且根本是围绕着特定物的关系的定分，完全打破了从直接支配权角度理解的物权。这样的合意，也许更适合用物上合意，而不只是物权合意来描述了。同样特别的是典权。和佃租不同的地方在于，典价的支付只是成
15、立典权的要件，不是典权的负担。但典权不只是让权利人直接享有对不动产使用收益的权能，转典和优先承买的权能，还可以让典权人在出典人不行使回赎权时，直接取得所有权。因此出典人和典权人之间的典权设定契约，涵盖了部分所有权权能的让与以及所有权本身的附条件让与。从关系切割的角度来看，它无疑也是一种复杂的物权。把物权理解为一种关系，对于抵押权这样的担保物权一再受到的质疑，也比较容易回答。此类物权享有的担保权能，不在物的有形的使用价值，而在物的无形的交换价值，从而常常不以占有为必要，且有高度的代位性，毁损以后还可以继续存在于所谓变形的物或权利上。这第 9 页 共 38 页些有别于用益物权的特征，还不是问题的全
16、部。先取权同样不以占有为必要，支配的是处分对象的选择权能，一定程度也可以满足物权的效力特性，如德国民法上的先买权，也有人役（第一九四条）和物役两种（第一一三条）。更受到 质疑的是担保物权的从属性，也就是除了少数例外（如德国民法第一一九一条的土地债务），这个号称对物的权利都如影随形地跟在一个债权后面。换言之，从担保物权的对世性来看，固然和用益物权无异，担保物让与他人，抵押权随同移转，抵押权人也可以对于抵押权妨害，比如第三人的行为减损担保利益，行使排除请求权。但另一方面，债权移转，担保物权也会随同移转，债权消灭，担保物权也跟着消灭。这种担保物权的切割，也不同于物权原始设计所构想的单纯支配权，而是连同手段目的的债权关系一起切割下来，以前例而言，即把一个三边关系甲为了对乙的债权而在丙的土地上有抵押权做了定分。这不是严格意义的物的定分，而是与物相关的关系的定分。民法上物权的多样性，使得物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖，而依个别情形，具有直接（
