电力集团整体上市的主要法律问题

电力集团整体上市的主要法律问题电力集团整体上市的主要法律问题经过改革，中国整个电力行业已经基本确定五大发电企业集团、四大辅业集团 和南北两张电网的格局，其总资产占我国国有资产存量的六分之一然而，目 前的资产依然无法满足需求近几年，中国对电力的投资一直高速增长，2003 年进入中国电源建设的资金已经超过 2000 亿元人民币，接近 2001 年和 2002 年 的投资总和为了满足中国电力的需要，未来 5 年需要投入该领域的资金将高 达 1080 亿美金，整个电力系统面临巨大的资金缺口 党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若 干问题的决定》以及国务院国有资产监督管理委员会关于国有企业改革的一系 列方针政策，支持和鼓励大型国有企业上市融资，建立现代企业制度，为国有 企业改制指明了方向为了解决资金缺口问题，我国当前的电力行业改革,必须 借力资本市场,把资本市场作为突破口，推动电力工业的市场化进程在电力行业，现有的上市电力公司可以分为进入五大发电集团的上市公司、 进入辅业集团的上市公司和地方独立发电上市公司电力集团还没有一家整体 上市 一般来说，整体上市是指将拟改制企业剥离非经营性资产之后其主要资产 和业务整体改制为股份有限公司并上市，新设立的股份公司替代原企业法人资 格。

整体上市有利于提高上市公司的总体竞争力，增强企业的筹资能力，有利 于企业按照新的运行方式运行按照整体上市的要求，电力集团的全部或绝大部分经营资产和权益资产应 进入股份公司 目前，作为一种金融创新，整体上市受到各方的一致认同本文拟就五大 电力集团整体上市的主要法律问题做粗浅的研究 一、改制重组的原则 按照电力体制改革方案，五大发电集团的主要成员单位包括相关全资企业、 内部核算单位、控股企业和参股企业发电集团公司对所属全资企业、控股企 业、参股企业（以下简称有关企业）的有关国有资产和国有股权行使出资人权 利，对有关企业中国家投资形成并由集团公司拥有的国有资产和国有股权依法 进行经营、管理和监督，并相应承担保值增值责任集团公司主要从事电源的 开发、投资、建设、经营和管理，组织电力、热力生产和销售等方面的业务 改革后的电力集团不是股份有限公司，不符合我国现行上市的要求因此， 电力集团要求上市必须依照《公司法》等有关规定进行改组和规范，加快建立 现代企业制度 电力集团改制重组的目的是要形成清晰的业务发展战略目标，合理配置存 量资源；突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展能力，避免同业竞争，减少和规范关联交易；产权清晰，不存在法律障碍；建立公司治理的基础，公司 机构规范运作。

电力集团改制重组必然涉及不良的或非经营性的资产及其相关业务的剥离 问题这一过程必然带来业务、资产、人员、负债、收入、费用等的变化根 据首次公开发行和上市的标准，应当遵循的原则如下： （1）电力集团必须将与主营业务有关的业务和资产整体投入，且业务、资 产、人员、机构、财务与原企业或存续主体分开对与主营业务不相关的资产 剥离时，并需要连续计算经营业绩时，应遵循有关资产剥离及配比的规定； （2）剥离出去的社会职能及非经营性资产，不应继续依赖股份公司，也不 应由股份公司承租经营或代管； （3）与经营性资产相关的在建工程、为股份公司提供供应和销售设施，以 及与公司生产加工服务相关的设施应当投入股份公司； （4）进入股份公司的资产和业务应当独立完整，不存在法律障碍； （5）股份公司设立时，对原集团公司债务的处理必须征得大额债权人的同 意，不得存在金额较大的潜在债务纠纷； （6）股份公司设立和运作过程中，不得存在侵害股东和债权人利益的情况；（7）电力集团将其全资企业或其他企业先行注销再以其资产折价入股的， 必须履行法律手续，取得资产的所有权； （8）电力集团以在其他企业的股权出资，应征得其他出资人的同意，履行 法律程序。

二、股权和债权出资 电力集团整体上市，除了其全部或绝大部分全资和内部核算企业的发电业 务、资产和相关负债要注入股份公司，其债权和所持有的控股和参股公司的股 权也要注入股份公司因此涉股权和债权出资问题 股权出资是指股东用在其他企业中的股权作为投资股权出资实际上是一 种股权转让行为，按照相关规定，应当注意以下规则： （1）在必要的情况下，股权出资必须征得股权所在企业其他股东同意，其 他股东明确放弃优先购买权； （2）股权出资必须履行相应的法律程序，如股东大会、董事会或其他决策 机构的批准、工商变更登记； （3）股权不存在质押等限制性条件，不存在重大争议、潜在纠纷等不确定 因素 中国证监会《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》（公开征求意见 后第 18 稿）（以下简称“18 稿”）对股权出资有如下规定： （1）累计股权出资额占公司总股本的比例不得高于 50%，作为出资的股权 是发起人能够控股的股权且应将其全部股份投入； （2）股权所对应企业的业务应与所设立的公司的主营业务相同或相似； （3）不存在质押等限制性条件，没有因法律诉讼等引致重大争议、潜在纠 纷等不确定性因素 发起人协议应对股权的划转、评估及折股的依据、股权的财务风险等作出 约定。

中介机构出具的评估报告和验资报告应充分说明上述因素，对涉及的风 险明确发表意见 公司法对债权出资也没有规定，但 18 稿做了原则规定，即：发起人以债权 转股权的，应办妥债权的划转手续但该规定还太原则，还应进一步细化，以 增强操作性同时，发起人协议应对债权的划转、评估及折股的依据、债权的 财务风险等作出约定中介机构出具的评估报告和验资报告应充分说明上述因 素，对涉及的风险明确发表意见虽然该意见尚属征求意见稿，未形成有效的 规范性文件，但从中可以看出监管部门所关注的问题，因此，电力集团在改制 重组整体上市过程中，如果能注意到文件中提及的问题，则可消除可能成为上 市障碍的隐患，为上市打下牢固的基础 三、不动产的处置 （一）土地的处置 改制前，电力集团使用划拨土地、或未经征用的农村集体土地，甚至未经 批准非法占用土地改制设立股份公司时，必须考虑股份公司未来的用地问题， 特别是在土地使用权构成投入资产组成部分的情况下，必须确定土地的处置方 案股份公司应当有偿使用国有土地，即以出让方式或租赁方式取得土地使用 权根据有偿使用的原则，目前法律允许的土地处置方式包括国家以土地使用 权折价入股、原土地使用人以土地使用权折价入股、股份公司以出让方式取得、 股份公司向国家租赁、股份公司向原土地使用人租赁、原土地使用人向股份公 司转让，等等。

下表从几个方面对比了上述处置方式的利弊究竟采取何种方式应当结合 多方面综合考虑，主要的关注点是股本规模、股份公司对土地资产的消化能力、 对净资产收益率的预期、取得成本等 处置方式处置方式国家或原土地国家或原土地使用人的地位使用人的地位对股份公司对股份公司股本影响股本影响 是否要先变是否要先变有偿使用有偿使用取得成本现金流出取得成本现金流出国家以土地折价入股股东国家股否无原土地使用人以土地折价入股股东国有法人股/社会法人股是（出让）原土地使用人有股份公司以出让方式取得交易对方 无 否有股份公司向国家租赁交易对方无否有（压力小）股份公司向原土地使用人租赁交易对方无是（出让/租赁）有（原使用人压力大，股份公司压力小）原土地使用人向股份公司转让交易对方无是（出让）有（压力大）土地已经实行有偿使用或需要转为出让或租赁的，不需进行土地处置审批， 直接办理变更或出让手续根据《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置 审批办法的通知》，国土资发[2001]44 号，2001 年 2 月 13 日，第 1 条，采用 国家以土地折价入股方式的，土地处置方案应当报相应机关批准改制涉及土地评估的，估价结果不需确认，但应当到相应的国土管理机关 备案。

改制为上市公司的，必须选择具有 A 级土地估价资格的评估机构进行评 估，其他的可选择 A 级或 B 级18 稿规定，发行人应办妥经营性资产的土地使用权的变更手续公司原则 上应取得完整的土地使用权如以租赁方式从主发起人或控股股东合法取得土 地使用权的，应明确租赁期限及付费方式，以及到期后公司的优先选择权二）建筑物的处置 我国法律对不动产处置的一般原则是“地随房走，房随地走”，即房地产 是不可分的，对建筑物的处置要结合对土地的处置一并考虑，同时应注意以下 问题： （1）对建筑物的处置，应当注意以下问题：（2）根据对股份公司资产规模的估计确定所需进入的建筑物的数量；（3）与股份公司主业有关的建筑物都应当进入股份公司；（4）可以向主发起人或其他股东承租建筑物，但应注意定价公允合理，同 时注意尽量减少关联交易；（5）建筑物应当产权清楚，不存在权利转让限制、重大争议和诉讼风险；（6）在建工程应当具备完整、有效的开工建设批准，已建成工程应当有房 屋产权证书；（7）由于处置产生的建筑物所有权变更，应当办理产权变更手续四、经营业绩的连续计算 按照中国证券监督管理委员会《关于进一步规范股票首次发行上市有关工 作的通知》的规定，尽管电力集团整体改制设立为股份有限公司申请首次公开 发行股票并上市，不受自设立股份有限公司之日起不少于三年期限的限制，但 依公司法，公开发行股票和上市的条件之一是“最近 3 年连续盈利”，因此， 对电力集团，能够连续计算改制前的经营业绩是至关重要的，这也是通过改制 上市的意义所在。

在这里，连续计算的经营业绩是指电力集团投入的业务和资 产所对应的经营业绩连续计算业绩时，应遵循以下基本原则：（1）发起人将与主营业务有关的业务和资产全部投入，并且业务、资产、 人员、机构、财务与原企业或存续主体分开； （2）在对不相关资产剥离时，业务、资产、人员、负债、收入、成本、费 用的剥离应遵循配比原则，财务会计政策应遵循一贯原则； （3）不得追溯计算至更上一层法人单位； （4）有限责任公司变更为股份公司未满 3 年的，原企业法人的业务、资产、 人员等经营要素应整体进入股份公司； （5）有限责任公司变更为股份公司的，在变更之前或之中不得以资产评估 结果调帐，否则原企业经营业绩自调帐之日起计算五、关联交易 对于上市公司关联交易，国际上没有统一的界定标准根据我国财政部于 1997 年 5 月 22 日颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》第 8 条规定，关联交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是 否收取价款《香港联合交易所上市规则》14.23 规定，关联交易是指：（1） 上市发行人或其附属公司与关联人士之间的任何交易；（2）上市发行人或其附 属公司对某一家公司的权益的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东， 或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东，或为 该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。

关联方应当从影响与其发生交易的实际情况和关联关系的本质加以判断， 一般认为，对股份公司而言，其关联方包括（1）控股股东及对其有实质影响的 法人或自然人；（2）持有股份公司 5%以上股权的股东或其直接控股的企业； （3）控股股东所控制或参股的企业，合营企业或联营企业；（4）股份公司董 事、监事和其他高管人员，或与前述人员关系密切的家庭人员及其直接控股的 企业；（5）其他对股份公司有实质影响的法人或自然人 电力集团在改制重组时应尽量减少关联交易，特别应减少与控股股东及其 下属机构之间的关联交易，避免大量的营业收入和利润来自于关联交易的情况 对于不可避免的关联交易应当规范，应注意以下规范： （1）公司章程应对关联交易决策权力和程序作出规定，包括需要讨论的关 联交易、表决回避制度、就重大关联交易征求中小股东意见的办法 （2）遵循公开、公平、公正原则确定关联交易价格，应不偏离市场独立第 三方的公允标准，不得损害中小股东的利益 （3）如实披露关联方、关联关系和关联交易，包括交易内容、单价及定价 原则、中介机构和董事、监事对公允性的意见 中国证监会对于关联交易关心。