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1、中央广播电视大学开放教育法学专业本科中央广播电视大学开放教育法学专业本科毕业论文题目：试论刑法的机能题目：试论刑法的机能姓姓 名名 ： 张张 捷捷 教育层次：教育层次： 本本 科科 学学 号号 ：09610012005450961001200545 省级电大：省级电大： 陕西电大陕西电大 专专 业业 ： 法法 学学 分分 校：校： 汉中分校汉中分校 指导老师指导老师 ： 王王 瑾瑾 教教 学学 点：点： 直直 属属 第 1 页共 10 页试论刑法的机能张捷（陕西广播电视大学汉中分校 法学本科春季班）指导老师：王瑾 摘要摘要 刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的
2、作用。我国学界目前的通说认为刑法具有三机能：规制机能、保护机能、保障机能。本文主张刑法二机能说，即刑法具有保护机能和保障机能，行为规制机能只能是法益保护机能的反射效果。本文着重将刑法的保护机能和保障机能进行分析介绍。在当代我国的刑法应当注重对人权保障机能的研究，才能更好的发挥刑法的积极作用，实现刑法的目的。 关键词关键词 刑法 机能 法益 人权保障引言引言刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的作用。刑法作为重要的部门法之一，通过惩罚犯罪为手段，达到以维护法益、社会运行正常秩序的目的；通过罪刑法定原则的确立使罪刑法定化，保障无犯罪者不受刑罚权之干涉、保障特定犯罪人
3、不受超过法律规定范围之外的刑罚，防止国家刑罚权的滥用；同时，刑法是法律的重要组成部分，当然具有法律所具有的规范作用，包括对人们行为的评价功能和意思决定功能。此即为刑法机能的全部内容，也是我国目前学界关于刑法机能的通说。一、刑法机能的理论观点一、刑法机能的理论观点（一）三机能说（一）三机能说 第 2 页共 10 页该学说认为刑法有三大机能，即保障机能、保护机能、规律机能（规制机能)。例如，日本刑法学通说认为，作为刑法的机能，具有保障机能、保护机能、规律机能三种。其中，保障机能是以法的安定性为基础的罪刑法定原则的归结。指刑法具有通过事先规定有关犯罪的适当内容，以限制国家刑罚权的发动，发挥防止国家刑
4、罚权任意发动，保障人权的作用；保护机能，是和以共同福利、利益为基础的刑法的法益保护目的相对应的保护机能；规律机能，就是规制人行动的机能。刑法通过将一定的行为规定为犯罪，并对该行为处一定刑罚，表明该行为违法所不许可的机能，同时具有要求人们不要实施该种行为的机能。其中前者被称为评价机能，后者被称为决定机能。1我国很多学者也认为刑法具有三种机能：一是规制机能，(这种提法和日本刑法学界的规律机能的内容和含义基本上是一样的)二是保护机能，三是保障机能。2（二）四机能说（二）四机能说该学说认为刑法有四大机能，即规律机能、保障机能、保护机能、保全与教育机能。例如，台湾学者高仰止先生即持这一观点。所谓规律机能
5、，又称社会伦理机能，是指刑法所具有的作为评价判断行为性质的标准(评价机能)以及引导公民避免违法的决意(决定机能)的机能。所谓保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权之发动，籍以保障人民自由的机能。所谓保护机能，又称法益保护机能，是指刑法具有通过规定犯罪以保护国家有价值之法益的机能。所谓保全与教育机能，是指刑法应予犯罪人以教育，使之与社会同化，不再犯罪，以达保全社会目的的机能。3（三）多机能说（三）多机能说第 3 页共 10 页该学说主张刑法有三大主要机能，即规律机能、保障机能、保护机能，同时刑法还有其他一些机能。例如，台湾学者蔡墩铭教授将刑法机能分为刑法之一般机能与刑法之法律机能。其中，刑法之一般
6、机能分为三种：规律机能、保障机能、保护机能；刑法之法律机能也分为三种：规范机能、秩序维持机能、有机关联机能。4我国也有学者持多机能说。5笔者主张刑法机能二机能论，即刑法具有两大机能：保障机能、保护机能。刑法的机能是法益保护和人权保障，行为规制机能只能是法益保护机能的反射效果。6从刑法的目的论出发，结合我国刑法典的规定，中华人民共和国刑法第一条明确规定我国刑法的目的是惩罚犯罪和保障人权。但是惩罚犯罪和保障人权的最基本动机均是为了保护法益、维护社会秩序稳定，使人民能够真正能够在法律允许的范围内“自由”、“人性”的发展。因此，国家为了维护社会秩序、保护法益必须将一些严重侵犯法益的行为规定为犯罪行为，
7、将严重侵害法益的犯罪行为和现象以一定的逻辑结构表述方式通过法律规范的形式表现出来，并规定相应的违反法律规定的法定刑及相关法律责任。这种情况必然导致行为人在作出行为之前进行必要的价值分析和法律后果预测，可以看作这是刑法对自我行为的一种规制，是刑法“天然”具有的威慑作用的反应。而这种规制作用是所有法律都具备的作用之一，是所有法律的共性，不是刑法独有的机能，也就没有必要将其规定为刑法的机能之一。所以说，立法者在制定刑法以保护法益的时候，这种刑法的规制作用已深深根植于法律条文和立法理念之中，潜在的影响和规制着人们的行为。其次，行为规制机能与法益保护的价值取向存在重合的地方。行为的规制的目的就是为了防止
8、国民太过于自由而侵害别人的法益，也就是说行为规制的目的就是为了维护法益，而第 4 页共 10 页法益的维护必须以国民良好的自我行为规制为前提，两者的不同说法实际发生的法律效果是完全一样的。所以从这个角度来看，笔者认为，将刑法的机能确定为法益保护机能和人权保障机能也能够概括刑法机能的基本含义。二、刑法两大机能的具体表现二、刑法两大机能的具体表现（一）刑法的保护机能（一）刑法的保护机能刑法的保护机能，又称法益保护机能。它具有惩罚犯罪、保护法益、维护社会秩序的积极作用。主要是指刑法通过惩罚犯罪，保护各种法益，从而维护和控制社会秩序。任何行为，只要侵害或威胁了刑法所保护的社会或者个人的生活利益，即法益
9、，国家就应当追究其责任，惩罚和预防该行为。罪与刑均由法律明确规定，以防止国家刑罚权的滥用。刑法的保护机能具体表现为：1.1.各种法益的保护各种法益的保护 “法益就是受法律保护的利益和价值” 。7即法律上所保护的价值或利益，称之为法益。在这个意义上，所有的犯罪规定都是以保护法益为目的，没有法益就没有犯罪。所以，保护机能，不外乎就是保护法益机能。例如，杀人罪的法益是人的生命，盗窃罪的法益是财产。刑法所保护的法益分为三类：生命、身体、自由、财产等个人的法益，国家的存在、权威、拘禁作用、审判作用等国家的法益及公共信用、公共安全、宗教感情、经济伦理、性道德等社会的法益。8什么被认为法益是由立法决定的。由
10、于保护法益是法全体的机能之一，所以由刑法规定的法益不能说仅仅刑法规范有保护的机能。刑法规范是由成为其法的效果的刑罚这种特殊方法完成保护法益的机能的，具有在这个意义上固有的保护法益的机能。第一，刑法对个人法益的保护，是指刑法惩罚侵害个人法益的犯第 5 页共 10 页罪行为，遭受犯罪的侵害的被害人以及可能遭受犯罪侵害的一般个人进行保护。我国刑法针对侵犯个人法益的行为规定了诸多具体的犯罪，在个人、国家、社会这一范畴内，刑法更加注重对个人法益的保护。例如，刑法分则第四章以专章的形式，对侵犯公民人身权利、民主权利罪作了较系统的规定。设置了故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、虐待罪等等具体的罪名，这些犯罪直接
11、的侵犯了个人的合法权益因而被归为一章。外国刑法典分则对于具体犯罪，通常按犯罪所侵害的法益，以及重罪、轻罪、违警罪的分类排列。其中，也凸显出对个人法益的保护。9第二，刑法对国家法益的保护，是指刑法惩罚侵害国家法益的犯罪行为，为了维护国家法益的完整。我国刑法也针对颠覆国家政权、破坏社会主义制度、危害国家主权的行为。规定了诸多具体的犯罪，由此构成了对国家法益的保护。例如：我国刑法分则第一章设置专章，以间谍罪、分裂国家罪、颠覆国家政权罪等 12 个具体的罪名，较为系统地规定了危害国家安全罪，构成对国家法益的保护。第三，刑法对社会法益的保护，是指刑法惩罚侵害社会法益的犯罪行为，维护社会法益的完整。社会法
12、益保护的哲学思想是基于 19 世纪社会法哲学思想的传播而备受重视。主要是指在立法过程中基于对公共福利、社会公共安全的考虑，将一些危害性大的违法刑法规定为犯罪，以达到保护社会法益之效果。我国刑法同样针对侵犯社会法益的行为，规定了诸多具体的犯罪，例如，我国刑法第六章设置专章，以扰乱公共秩序罪、妨碍司法罪等九节对社会法益进行保护。事实上，个人法益、国家法益、社会法益三者是密切联系的，在刑法实施的过程中，区别基本上不大。从这个意义上说，保护其中之一也意味着对其他的保护，并且有时也难以说清一种保护到底是针对第 6 页共 10 页个人的、国家的，还是社会的。当然，在许多情况下，刑法对法益的保护会有一定的侧
13、重，甚至可能有一定的取舍。因为现行的刑法毕竟是以公民、社会为基础的国家的刑法。2.2.社会秩序的维护社会秩序的维护人是一个社会动物，社会秩序是人类社会存在和发展的基础。然而在远古社会，随着人类征服自然的能力提高及劳动工具的改进使生产力水平的得到提升，于是私有制出现，人与人之间便有了利益之争，原始的社会生存法则被打破，出现了不可调和的矛盾，人类的社会秩序就不断地遭受着侵袭。当原始的习惯被抛弃后，必将需要一种新的规则来调整人与人之间的关系，这就是法产生的社会条件。社会总是在冲突与平衡中存在与发展。哪里有对社会秩序的破坏，哪里就有对社会秩序的维护。人类尽其智慧、才能构建着自身有序的社会生活。有序的社
14、会生活，离不开统一协调的行为准则以及对这种行为准则的保障机制。作为社会的行为规范的法律，正充任着这一双重角色。他们既是社会行为的规范标准，又是行为规范的保障机制刑法是其他一切法律的制裁力量。一方面，刑法以其对严重反秩序行为的刑事制裁，肯定着合法的行为模式，由此间接地作用着社会秩序；另一方面，刑法通过对犯罪的刑事制裁，使对社会秩序的严重破坏者受到刑罚惩罚。而刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防。由此将严重反秩序的犯罪行为降低到最低限度。刑法直接地作用于社会秩序。（二）刑法的保障机能（二）刑法的保障机能 刑法的保障机能，也称保障人权机能、保障自由机能，指刑法规范限制国家刑罚权的发动而保障个
15、人自由的机能。这种情况，对国家来说，意味着只要犯罪不存在即不许发动刑罚权，从而限制了国家的刑罚权。刑法的保障机能表现为对国家刑罚权的制约，刑法涉及到对第 7 页共 10 页公民的生杀予夺，基于刑法的犯罪评价是对行为无价值的彻底性否定。国家是刑罚权的拥有者、刑事惩罚的施行者，犯罪人是刑事责任的承担者，刑事制裁的接受者。国家与犯罪人的地位无等同可言。不受制约的权力将异化，刑罚权泛滥将危及无辜。不合理的刑事处置将吞没社会价值观导致社会振荡。以刑罚为主体的刑事制裁极其严厉。这些都决定了需要对刑罚权予以制约，在刑法无明文规定时不得定罪处刑。从公民来说，第一，意味着任何国民只要不实施犯罪就保障不受国家刑罚权干涉的自由。坚持罪刑法定主义，无法律则无刑罚。这一刑法原则体现着现代刑事法治精神，刑法所规定的犯罪是刑事责任的唯一前提，所有超出这一前提的刑事责任均是不正当的。第二，意味着实施犯罪的人作为对其犯罪的法的效果，保障不被科处所规定的刑罚以外的刑罚的自由。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的必然法律后果。这几乎是刑法的公理。但是这并不是说对犯罪人可以进行任意的刑事处置。刑事法律关系是由刑法所调整的，因犯罪为核心的法定事实为依据而产生、变更、消灭。刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处刑。对刑法明文规定为犯罪的行为，只能严格依照刑法定罪处刑。从这个角度讲，刑法
